论自首/钱贵

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 22:01:02   浏览:8728   来源:法律资料网
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论自首

钱贵


  一、自首的的概念和意义
  自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的行为,或被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的犯罪,如实供述司法机关还未掌握的本人其它的犯罪行为。
自首的本质特征在于犯罪嫌疑人的悔罪,它与违背犯罪人意志的被动归案,及归案后的坦白行为,具有本质的差别。正是这种差别,表明自首犯的人身危险性相对较轻。由自首的本质及所反映的危险性的特征出发,我国刑法根据惩办与宽大相接合的原则设置了自首制度,并确定了自首从宽的原则。
我国刑法设置自首制度及惩办与宽大相结合的刑罚裁量制度,表明我国刑法在报应的基础上追求刑罚效果,即通过自首从宽原则实施感化犯罪分子主动投案,鼓励改过自新,分化瓦解犯罪势力,获得有利于国家、社会的预防犯罪的效果。
  二、自首的种类即构成条件
  根据刑法典第67条的规定,自首分一般自首和余罪自首两种。一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的行为。余罪自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
根据刑法典第67条第1款的规定,成立一般自首必须具备以下条件:
  (一)自动投案
  所谓自动投案,是指犯罪分子在犯罪之后,归案之前,出于本人的意志而自愿置于司法机关的控制之下,等待进一步交待犯罪事实,接受审判的行为。这种行为有三个方面的限制性:
  第一,自首时间上的限定性。投案行为必须发生在犯罪人尚未归案前。这是犯罪人自动供述自已罪行还是坦白罪行的重要标志之一,投案行为通常实行于犯罪分子犯罪之后犯罪行为尚未被发现之前,或者犯罪事实虽然已被司法机关发觉,但犯罪人尚未被发觉以前或者犯罪事实和犯罪分子均已被发觉。而司法机关尚未对犯罪分子进行询问或者采取强制措施之前。其中犯罪分子正在自首途中或在积极准备自首抓获或犯罪人已知道司法机关人员在其家守候而主动回到家中或因形迹可疑被盘问,而主动交待自己罪行的,应视为自首。
  第二,犯罪人主观意志上的主动性。犯罪分子必须是基于本人的主观意愿而自动归案,这是认定自动投案是否成立的关健条件。而要认定是否自动投案要把握犯罪分子投案动机的多样性:有的出于真诚悔罪,有的慑于法律的威严,有的为了争取宽大,有的潜逃在外生活无着落,等等。但不同的动机并不影响归案的自动性。同时还要看是否处于迫不得已而违背意愿。犯罪分子被围追堵截,无处藏身、走投无路,迫不得已向有关人员和组织交待自已的罪行,由于是被迫的,只能视为坦白,不能以自首论。如李某杀人逃跑,被公安机关包围在一个小树林,李某自知法藏身,便说:“不要开枪,我自首”。这种情况李某是迫不得已的坦白。
  实践中有的犯罪分子投案,其自动程度差异很大,但只要不违背犯罪分子的主观意愿,也应视为投案如:
  (1)托人代言。犯罪分子本人没有亲自向有关机关投案,而是别人代替他投案,一般情况下犯罪分子应亲自供述自已的罪行,可在特殊情况下:如病重、瘫痪、受重伤、抢救被害人、保护现场、救火等,因而委托他人代为投案,或者信电投案,查证委托属实的,应视为投案。这种投案能否成立,关键在于代替者是否受犯罪人委托,或是否征得犯罪人的同意。如果只是怕亲友被重判,背着犯罪人,或不顾犯罪人的反对,只能是检举告发,不能认为投案。
  (2)陪送投案。有的犯罪人在犯罪之后,想去投案又顾虑重重,父母亲友担心其逃匿他乡或自杀而陪送其投案;这种情况下,犯罪人心虽然不坚定,但投案仍出于他自己的意愿,虽有人陪送,但人身没有受到强制,仍应看作是出自犯罪人的自愿和主动,以投案论。
  (3)怕而投案。犯罪人犯罪以后,有的怕被重判,怕别人告发,怕同案犯检举把罪责加给自己,有的受同案犯威逼,怕不去投案为同伙承担罪责,将招致杀生之祸而投案。这些情况,惧怕只是一种精神状态,其意志仍是自由的,投案是出于自己的意愿。虽然他们存在着不同的压力,有被迫之感,但这与被四面围困,迫不得已有根本不同。从主观意志上看,其供述是自愿和主动的,应认定为自动投案。当然如果犯罪分子投案的目的是为包庇同伙,应当别论。
  第三,自动投案的对象和具体性条件,犯罪分子必须向有关机关或个人承认自己实施了特定的犯罪。一般要求犯罪分子直接向公安机关、检察机关、或审判机关投案。对于犯罪分子本人向其所在单位、城乡基层组织或其他党政机关有关负责人投案的,只要投案人认为他们会向有关部门报告,自己将会被追究刑事责任即可。尽管实际上没有报告,也应认为是投案。
  (二)如实供述自己的罪行
  犯罪分子投案后,只有如实供述自己的罪行,才能足以证明其悔罪服法,如实供述自己的罪行是自首成立的基本条件。
  如实供述自己的罪行,并不要求犯罪人全部彻底的交待犯罪所有情节,而是要如实交待主要犯罪事实,也就是影响定罪量刑的主要犯罪事实和情节。把握这一条件,应注意三个方面:
  1、投案人所交待的必须是犯罪事实,投案人因法律认识错误而交待违法或违反道德规范行为的事实不构成自首;反之,投案人交待自己的犯罪行为,因认识错误当成合法行为应构成自首,如将过失伤人当成正当防卫。
  2、投案人交待的必须是自己的犯罪事实,也即自己实施并由本人承担刑事责任的罪行。投案人交待的犯罪,即可以是一罪,也可以是数罪;即可以是单独实施的也可以是共同实施的。共同犯罪中,由于犯罪人所起的作用不同,要求供述的内容也不同,根据刑法规定,各种共同犯罪人自首时所要供述的自己的罪行的范围,与其在共同犯罪中所起的作用和具体分工相适应。
  (1)主犯应供述罪行的范围。主犯分首要分子和其他主犯。其中首要分子必须供述的罪行包括其组织、策划、指挥作用所及或支配下的全部罪行;其他主犯必须供述在首要分子的组织、策划、指挥作用的支配下单独实施的共同犯罪行为,以及与其他共同犯罪人共同实施的犯罪行为,因为这些犯罪活动是由其策划、组织、指挥的,即使他自己没有亲自实施,那也是分工不同。
  (2)从犯应供述的罪行范围。从犯分为次要的实行犯和帮助犯。次要实行犯应供述的罪行,包括犯罪分子自己实施的犯罪,以及与自己共同实施所犯罪的主犯和胁从犯的犯罪行为;帮助犯应供述的罪行,包括自己实施的帮助行为,及所帮助的实行犯的行为。
  (3)胁从犯应供述罪行的范围。包括自己在被胁迫情况下实施的犯罪,及所知道的胁迫自己犯罪的胁迫人所实施的犯罪行为。
  (4)教唆犯应供述罪行的范围。包括自己教唆行为,及所了解的被教唆人产生犯罪意图后实施的犯罪行为。
  总之在共同犯罪中,犯罪嫌疑人除如实供述自己的罪行,还应供述自己所知道的同案犯。主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实才能认定自首。
  3、投案人必须如实供述所犯罪行。即犯罪分子应按实际情况彻底交待所实施的全部罪行。如果由于主客观因素的影响,犯罪人只能如实供述自己的主要或基本犯罪事实,也应视为如实供述。如果犯罪人在交待中避重就轻、虚构减轻罪责的情节或利用自首推卸罪责,包庇掩护同伙那就是交待失真,假自首。 一人犯数罪,其中有重罪也有轻罪,犯罪人只供述其中一罪或数罪,正确认定数罪的自首,关键在于判断犯罪人是否如实供述了所犯数罪。若所犯数罪为异种数罪,其供述的犯罪成立自首,其未供述的犯罪不成立自首;若所犯数罪为同种数罪,则应根据犯罪人所供述犯罪的程度,决定自首成立范围。其中犯罪人所供述的犯罪与未供述的犯罪在性质、情节、社会危害程度等方面大致相当的,只认定所供述之罪成立自首,自首的效力同样仅及于如实供述之罪,犯罪人确实由于主客观原因,只供述所犯数罪中主要或基本罪行,应认定为全案成立自首
  (三)自愿接受国家的审查和裁判
  刑法规定:“犯罪后自动投案,如实交待自己罪行的,是自首。”从形式上看,接受审查和裁判似乎不是成立要件,但从自首制度设立的目的来看,犯罪分子犯罪以后对自己行为应负的法律责任,必须自愿承担法律后果,就是犯罪人愿意为自己的行为负责,包括接受审查和裁判,这是自首的重要特性,是检验犯罪人真假自首的重要条件。
  犯罪分子自动投案后,必须听候、接受司法机关的侦查、起诉和审判,不能逃避,才能最终成立自首。犯罪人犯罪后将自己人身置于司法机关的控制下,是其悔罪的具体表现,也是国家对其从宽处理的重要根据。犯罪人归案后,无论在刑事诉讼的侦查阶段、起诉阶段,还是审判阶段逃避司法机关的现实控制,都是不接受国家审查和裁判的行为,不能成立自首。自愿接受国家的审查和裁判,要注意四个方面的问题:
  1、犯罪人自动投案并供述后又隐藏、脱逃的;或翻供,意图逃避制裁;或委托他人代为自首而本人拒不到案的;等等都属于拒不接受国家审查和裁判的行为。
  2、犯罪分子自动投案并如实供述罪行后,为自己进行辩护,或者提出上诉,或者更正某些事实,这都是法律赋予被告人的权利,应当允许,不能视为拒不接受国家审查和裁判。
  3、实践中,有的犯罪人匿名将赃物送回司法机关或者原主处,或者用其他方式指出赃物所在。此类行为并没有将自身置于司法机关的控制这下,没有接家国家审查和裁判的诚意,因而不能成立自首。
  4、投案自首后被取保候审期间又犯新罪的,如果其所犯新罪与前罪属不同种罪,前罪由于齐备了自首条件而成立,但在量刑时应依法不予从轻处罚;如所犯新罪与前罪属同种罪,则属连续犯,自然不能视为自首。
  根据刑法典第67条第2款的规定,“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行,以自首论”。从而确定了余罪自首制度。余罪自首是自首的一种特殊形式。一般自首与余罪自首区别在于自首的时间、场合和是否自动投案,也即犯罪人是否自觉地投入刑事诉讼活动中,自动投案是以犯罪分子具有人身自由为前提的,而已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,其人身自由已受到司法机关的控制,便无从谈起自动投案的问题,但就自首的本质的特征来看,即就犯罪人自愿悔罪,愿意承担法律后果,犯罪人向司法机关供述尚未被掌握的其他犯罪行为,对于后罪来讲,在一定意义也是自动投案。
  成立余罪自首,除应符合成立一般自首的相应条件外,还必须具备如下条件:
  1、成立余罪自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑罪犯。
  2、必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这是成立余罪自首的关键性条件。

  三、自首犯的刑事处罚原则
  我国刑法第67条第1款规定:“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。”第68条第2款规定:“犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚”,我国刑法的这个规定是比较科学的,其一,贯彻了罪刑相适的原则。对犯罪的处罚,最基本的是看犯罪的性质和对社会的危害程度,犯罪人犯罪后的表现,如认罪态度、悔罪程度等,不能因自首而不分罪行轻重一律减免,否则就有损法律的严肃性。我国刑法对犯罪以后自首的不但作了可以从轻或减轻和免除的规定,而且还区分罪行较轻和罪行较重予以不同的处罚。其二,实事求是,符合实际。犯罪人的情况各异,所犯罪行不同,自首的动机也十分复杂,悔罪程度差异很大,自首后绝对从轻、减轻或者免除处罚,就不能适应这些复杂情况,对犯罪分子就很难起到惩罚和教育的作用,因此我国刑法采取相对从轻、免除原则,对自首的犯罪分子不是必须从轻、减轻或免除处罚,符合自首的复杂情况,有利充分发挥自首制度打击犯罪教育犯罪人、感召犯罪分子走自首之路,悔过自新的作用。
  (一)犯罪以后自首的,可以从轻或者减轻处罚
  犯罪以后自首的,可以从轻或者减轻处罚,这是处理犯罪后自首的一般规定,是处罚总原则。首先,对于犯罪后自首的犯罪分子,无论罪行轻重都可以从轻或者减轻处罚,因为自首从宽政策可以分化瓦解犯罪分子,打击犯罪活动,但是并都要一律从轻或者减轻处罚,对于极少数罪行特别恶劣的犯罪分子,也可以不从轻或减轻处罚。其次对自首的犯罪分子是从轻还是减轻要综合案件的各方面,全面考虑。在下列情况下,对自首的犯罪分子一般应考虑从轻或减轻处罚:1、犯罪不是特别严重或情节不是特别恶劣,从全案分析不存在法定或酌定的加重情节;2、犯罪人主观恶性不深,比较容易改造;3、犯罪人自首比较主动、悔罪比较明显,交待罪行属实,反之,不能从轻或者减轻处罚。
  (二)对于犯罪较轻的自首的犯罪分子,可以免除处罚
  所谓犯罪较轻,就是暂且不考虑犯罪人的情况和他犯罪以后认罪态度、是否自首等情况,只根据其犯罪事实、犯罪性质、情节及其对会的危害程度,应当判处三年有期徒刑以下的犯罪。犯罪较轻的“可以”而不是应当减轻或者免除处罚,能否免除处罚,除了看自首的犯罪分子所自首的犯罪是否较轻外,还要看自首的犯罪分子是否悔罪。犯罪人自首后,要免除处罚,必须具备两个条件:一是所自首的犯罪必须具备较轻的客观条件;二是自首的犯罪分子必须具备悔罪的主观条件。如不具备主、客观条件的可以减轻处罚。
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吉林省集体土地承包经营管理条例(已废止)

吉林省人大常委会


吉林省集体土地承包经营管理条例
吉林省人民代表大会常务委员会


《吉林省集体土地承包经营管理条例》已经吉林省第九届人民代表大会常务委员会第十三次会议于1999年11月27日通过,现予公布,自2000年1月1日起施行。

第一章 总则
第一条 为了规范集体土地承包经营管理,保障承包经营者依法取得的集体土地使用权和发包方的合法权益,稳定以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,促进我省农村经济发展,依据有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内的集体土地承包经营管理活动。
第三条 本条例所称集体土地是指乡(镇)、村、组(社)集体所有的农用地和“四荒”。
农用地是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。
“四荒”是指未开发利用的荒山、荒沟、荒丘、荒滩(包括荒地、荒坡、荒沙、荒草和荒水等)。
第四条 属于村集体所有的土地,归村集体经济组织成员共同所有;属于组(社)集体所有的土地,归组(社)集体经济组织成员共同所有;属于乡(镇)集体所有的土地,归乡(镇)集体经济组织成员共同所有。
第五条 集体土地承包经营管理遵循下列原则:
(一)坚持民主协商、公开、公平、公正;
(二)兼顾国家、集体、个人三者利益;
(三)合理开发、保护和有效利用土地资源;
(四)有利于集体土地使用权依法流转。
第六条 集体土地承包经营必须依法订立书面合同。
依法取得的集体土地使用权,受法律保护。任何单位和个人不得侵犯。
第七条 县级以上人民政府农业行政主管部门,负责集体土地承包经营管理的指导、协调、监督工作。其他有关行政主管部门按照同级人民政府职责分工,负责集体土地承包经营管理的有关工作。乡级人民政府负责本行政区域内集体土地承包经营管理工作。
村、组(社)集体经济组织依法对集体土地承包经营活动进行管理。村集体经济组织不健全的,由村民委员会管理,组(社)集体经济组织不健全的,由村民小组管理或者由村民委员会代行管理。乡(镇)所有的集体土地由乡(镇)集体经济组织经营管理,乡镇集体经济组织不健全的
,由乡(镇)人民政府管理。

第二章 发包方、承包方的权利和义务
第八条 集体经济组织是集体土地的发包方。乡(镇)、村集体经济组织不健全的,分别由乡(镇)人民政府、村民委员会发包;组(社)集体经济组织不健全的,由村民小组发包,或者由村民委员会代行发包。
依法取得集体土地使用权的个人和单位是集体土地的承包方。
第九条 发包方行使下列权利:
(一)依法管理、监督承包方的经营活动;
(二)提出机动地、“四荒”发包方案;
(三)依法收取承包费。
第十条 发包方应当履行下列义务:
(一)宣传贯彻执行有关法律法规;
(二)依照合同约定向承包方提供生产经营服务;
(三)保护承包方合法经营活动;
(四)组织承包方培肥地力、改善生产条件和生态环境;
(五)建立健全集体土地承包经营管理档案。
第十一条 承包方享有下列权利:
(一)生产经营自主权;
(二)承包经营收益权;
(三)依照合同约定享有发包方提供的生产经营服务;
(四)依法转让集体土地使用权;
(五)拒绝任何单位和个人非法要求提供产品及费用。
第十二条 承包方应当履行下列义务:
(一)接受发包方的依法管理和监督;
(二)按有关规定及合同约定培肥地力、改善生产条件和生态环境;
(三)保护土地及设施;
(四)依法足额、及时缴纳承包费。

第三章 农用地承包经营管理
第十三条 农户承包集体耕地的承包期为30年。承包期内,承包户内增加人口不增加承包地,减少人口不减少承包地。
第十四条 承包方全户农转非、全户户籍迁出和全户消亡且没有农业户籍法定继承人的,发包方应当收回其全部承包地,收回的承包地纳入机动地管理。
前款所列承包方已将承包地转让的,发包方应当与受让方重新签订合同,按机动地标准收取费用。原转让合同即行解除。
第十五条 承包方之间自愿协商串换承包地的,应当签订协议,报集体经济组织备案。
集体经济组织为了提高土地利用率和劳动生产率,按照基本等质等量的原则,可以与承包方协商串换承包地。
第十六条 机动地面积一般不得超过耕地总面积的5%。
机动地主要用于国家征地、农田基本建设、新村建设、公益事业建设、集体办企业用地以及其他用地的补给。
机动地的发包方式、收费标准、经营期限等事项由村集体经济组织成员代表会议或者组(社)集体经济组织成员大会(村民会议、村民代表会议或者村民小组成员会议)讨论,经三分之二以上同意后确定。在同等条件下,集体经济组织内部成员享有优先权。
机动地发包收入在支付相应的农业税、村提留乡统筹费后,全部计入机动地所有者村或组(社)的公积金。
机动地权属关系不得改变,属于村、组(社)所有的机动地,应当分别归村、组(社)所有,任何单位和个人不得平调。
第十七条 禁止弃耕、撂荒承包耕地。
弃耕、撂荒一年的,发包方应当向承包方收取荒芜费,并监督、指导其耕种。连续两年弃耕、撂荒的,发包方应当解除承包合同,收回承包地,并向承包方收取荒芜费。荒芜费的收取标准按有关规定执行。收取的荒芜费支付农业税、村提留乡统筹费后,剩余部分计入该村或组(社)的
公积金。
第十八条 承包方自愿退包耕地的,应当提出书面申请,经发包方同意,30年承包合同即行解除。退包的耕地由集体经济组织按机动地管理。
第十九条 集体所办企业、公共设施、公益事业等乡(镇)村建设,经批准占用农户承包地的,集体经济组织应当用机动地、开荒地或者复垦地补给;无地补给的,参照国家征地的有关规定给予合理补偿。
第二十条 未划入基本农田的耕地,承包方可以从事林果业、牧业、渔业等生产经营活动。
第二十一条 自《农村人民公社工作条例(修订草案)》颁布至实行家庭联产承包责任制前,乡、村及其他单位占用集体土地(经县级以上人民政府或者人民法院依法确权的除外)从事生产经营活动的,可以继续使用,但双方必须订立用地合同。继续使用期限由双方协商确定。自本条
例实施之日起,用地单位应当参照当地机动地承包收费标准向集体经济组织缴纳费用。已经造林的,收费标准、办法由双方协商确定。集体经济组织收取的费用,计入该村或组(社)的公积金。
实行家庭联产承包责任制后,乡村及其他单位占用集体土地的,应当退还;暂不能退还的,按前款规定办理。
本条例实施以前,敬老院、学校、卫生院、农科实验等公益事业占用集体土地和行政事业单位建办公用房占用集体土地的,可以继续无偿使用,并应当按照有关规定办理用地手续。
第二十二条 集体耕地主要采取家庭承包方式经营。第二产业和第三产业比较发达、大部分劳动力转向非农产业并有稳定收入的地方,经集体经济组织成员大会(村民会议、村民代表会议或者村民小组成员会议)讨论,三分之二以上同意,可以实行统一经营或者其他方式经营。
第二十三条 集体林地、草地、果园、渔塘等经营方式、收费标准等事项,由集体经济组织成员代表会议(村民会议、村民代表会议或者村民小组成员会议)讨论,经三分之二以上同意后确定,经营期限由集体经济组织和经营者协商确定。
第二十四条 乡(镇)集体所有土地的经营方式、经营期限、收费标准等事项,由乡(镇)人民政府确定。收取的费用,用于改善生产条件和发展公益事业。
第二十五条 省人民政府应当制定耕地保养长期规划,市(州)人民政府应当按照省里的规划制定耕地保养阶段性目标,县级人民政府应当按照上级规划和阶段性目标,结合本地实际建立保养耕地制度,并组织实施。
第二十六条 县级以上人民政府应当加强农田基本建设,采取措施,预防和治理土地沙化、盐碱化、退化和水土流失。

第四章 “四荒”开发经营管理
第二十七条 开发经营“四荒”遵循下列原则:
(一)合理规划;
(二)治理与开发相结合;
(三)实行综合治理;
(四)保护和改善生态环境。
第二十八条 集体经济组织应当按照县级土地利用总体规划和水土保持规划,制定治理开发“四荒”的具体计划,报县级人民政府审核后组织实施。
第二十九条 “四荒”开发经营前,应当由集体经济组织委托具有资质的评估机构对“四荒”进行资产评估。
第三十条 “四荒”开发经营方式、期限、收费标准等重大事项,应当由集体经济组织成员代表会议(村民会议或者村民代表会议)讨论,经三分之二以上同意后确定。
“四荒”可以集体统一开发经营,也可以采取家庭或者联户承包、租赁、股份合作、拍卖使用权等形式经营。
“四荒”经营期限一般不超过50年。
集体经济组织应当按照全省统一的合同示范文本,与“四荒”开发经营者订立合同。
第三十一条 “四荒”可以由集体经济组织内部成员开发经营,也可以由集体经济组织以外的单位和个人开发经营。在同等条件下,集体经济组织内部成员享有优先权。
第三十二条 “四荒”开发经营者进行较大基础设施建设的,需经集体经济组织同意,报县级以上人民政府审批。
第三十三条 禁止私自开发经营“四荒”。
第三十四条 取得“四荒”使用权未进行开发或者已经开发但未达到合同约定投入标准的,不得转让。
取得“四荒”使用权两年未进行开发的,集体经济组织应当收回。
第三十五条 发包、出租、拍卖“四荒”使用权所收取的费用。应当用于“四荒”开发治理或计入公积金,不准挪用和平调。
第三十六条 本条例实施前订立的“四荒”开发经营合同,主要条款不完备的,应当补充完备,不得强行解除合同。

第五章 集体土地使用权流转管理
第三十七条 集体土地使用权流转管理期限不得超过原承包合同约定期限中的剩余期限。
第三十八条 集体土地使用权流转必须坚持自愿、有偿原则。
集体土地使用权流转,可以采取转让、转包、入股等形式。
第三十九条 集体土地使用权可以在集体经济组织内部流转,也可以在集体经济组织外部流转。在同等条件下,集体经济组织内部成员有优先受让权。
第四十条 集体土地使用权在集体经济组织内部流转的,转让方和受让方应当订立书面合同,并经集体经济组织审核后报乡(镇)农村经济管理机构备案。
集体土地使用权流转给集体经济组织以外的单位和个人的,转让方应当事先向集体经济组织提出书面申请,集体经济组织应当在15日内答复,逾期未作答复的视为同意。转让方与受让方订立合同,应当报集体经济组织和乡(镇)农村经济经营管理部门审核备案。

第六章 纠纷处理与法律责任
第四十一条 集体土地所有权争议和承包合同纠纷,应当分别按照土地管理法律法规和我省农村承包合同条例的有关规定处理。
集体土地承包经营中,承包方之间发生前款以外的纠纷,由双方协商解决。协商不成的,由发包方调解。调解不成的,由乡(镇)人民政府处理。当事人对处理决定不服的,可以向人民法院提起诉讼。
集体土地承包经营中,承包方与发包方之间的纠纷,由双方协商解决。协商不成的,由上一级人民政府处理。当事人对处理决定不服的,可以向人民法院提起诉讼。
第四十二条 发包方违反本条例规定,有下列行为之一的,由乡级人民政府或者县级以上人民政府行政主管部门责令改正;造成的经济损失,由责任者赔偿:
(一)擅自变更承包期限的;
(二)擅自发包集体土地的;
(三)擅自收回承包经营者土地的;
(四)强制承包经营者流转土地使用权的;
(五)强行承包经营者串换承包地的。
第四十三条 侵占、挪用集体土地承包经营费用尚不构成犯罪的,由乡(镇)人民政府或者县级人民政府责令退还,并对责任人处以侵占、挪用金额1倍至2倍的罚款。
第四十四条 本条例实施后,承包方违反本条例第十二条第四项规定,不及时足额缴纳承包费的(依照有关规定减、免、缓收的除外),发包方应当书面通知当事人限期缴纳。逾期不缴纳的,发包方可以按其所欠的承包费数额,确定收回承包地(留足口粮田)的数量和年限。也可以向
人民法院提起诉讼。
按前款规定收回的承包地招标发包,发包收入支付农业税、村提留乡统筹费外,剩余部分抵顶所欠承包费。还清后,收回的承包地退还给原承包方。
第四十五条 承包方违反本条例第十九条第二款、第二十三条规定,拒不缴纳费用的,集体经济组织可以向人民法院提起诉讼。
第四十六条 违反本条例第四十条规定,私自转让、转包、入股、抵押、拍卖土地使用权的,发包方应当收回其承包地。
第四十七条 国家机关工作人员及有关人员违反本条例规定,干涉集体土地承包经营管理活动的,上一级人民政府应当依法作出处理;造成的经济损失,由责任者承担;集体经济组织和承包经营者也可以向人民法院提起诉讼。
第四十八条 各级人民政府农业行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,给集体经济组织或者承包经营者造成经济损失尚不构成犯罪的,由其所在单位给予行政处分。并由责任者个人依法赔偿损失。

第七章 附则
第四十九条 集体经济组织依法使用国有土地的承包经营管理活动,参照本条例执行。
第五十条 本条例自2000年1月1日起施行。



1999年12月1日
论审前准备程序中几对关系问题的定位

陈冲
(海门市人民法院)


摘要:审前准备程序的设置已成为各国民事诉讼立法的共同选择。我国尚未形成严格意义上的审前准备程序。构建审前准备程序应考虑三大关系问题的定位:(1)审前准备程序与庭审程序的关系;(2)法官诉讼指挥权与当事人权利的关系;(3)审前准备程序中法官介入度(基于公正与效率的关系)。
关键词:审前准备程序;民事诉讼;当事人

在民事诉讼制度中设置审前准备程序是大多数国家的共同选择,无论是英美法系国家还是大陆法系国家,民事诉讼法中均有关于审前准备程序的规定。我国民事诉讼法虽然在第一审普通程序中对审前准备作出了规定,但尚未形成严格意义上的审前准备程序,不具备审前准备程序所具有的确定争点、固定证据、促进和解的功能。设立审前准备程序的必要性已成为不争之论,现在的问题是如何设立审前准备程序。通过合理的审前准备程序的设置,实现两大目标:一是促进审理集中化,二是寻求替代性纠纷解决的可能 。审理准备程序的构建应考虑以下几对关系问题:(1)审前准备程序与庭审程序的关系;(2)法官诉讼指挥权与当事人权利的关系;(3)审前准备程序中法官介入度(基于公正与效率的关系)
一、审前准备程序和庭审程序
各国不管设置什么样的审前准备程序,其设立的主要目的都是为了庭审目标的实现 。基于程序公正和公开的要求,法律设定某种特定的形式和程序来约束法官的审理行为是必须的,这种形式和程序便是开庭审理。现代民事诉讼的基本法理是法官应当通过公开、对决的开庭审理获得有关案件的信息资料,并在此基础上形成案件当事人孰胜孰负的最终结论,即以庭审为中心。庭审需要当事人和法官对席、公开、直接、言词,故庭审应尽可能通过一次性集中审理而结束。审前准备程序基此产生了存在的必要。“完备的庭前准备+一次性集中审理”成为理想的纠纷解决模式。各国设立审前准备程序最初目的都是为了实现集中化审理,避免当事人的诉讼突袭,提高庭审的效率。
审前准备程序在自身的发展过程中,除了实现立法者在设立时确立的上述价值外,渐渐衍生出其具有削减纠纷的独特价值,通过当事人和解、简易判决、不应诉判决等审前排解纠纷的形式,使大量案件消减在庭前。使庭审程序真正适用于哪些存在实质性争点的案件。这可能是当初立法者没有明确确立的立法目的,在不经意间反而成为审前准备程序一个重要的功能和价值。审前准备程序的存在决不是程序的繁琐和复杂,而是程序公正和庭审效率的内在要求,审前准备程序具有的消减纠纷、排除庭审的功能,使“准备程序+一次性开庭审理”成为既确保程序公正,又保证诉讼效率的一种理想的诉讼模式,现代西方国家纷纷采用这一模式即说明了这一点。
民事诉讼活动的规律决定了审前准备程序存在的必然性,无论简单案件还是复杂案件,其进入民事诉讼便意味着审前准备程序的启动。所不同的只是:适用于简单民事案件的审前准备程序相对简单,而复杂民事案件所适用的审前准备程序则应当相对复杂而已。我们必须根据每一案件的复杂程度,在程序的设计上安排多种形式的审前准备程序,供当事人选择。那种认为简单民事案件可不适用审前准备程序直接实行“一步到庭”的观点,是对民事诉讼规律的漠视。
庭审程序对于案件审理具有重要意义,但并非每一案件都必经庭审程序。开庭审理的本质目的在于解决当事人的事实争议,因程序公正的需要,法官必须通过直接、言辞、公开的庭审方式听取。如果当事人对事实无争议或者自愿放弃庭审权利,案件就没有必要通过开庭方式加以解决。因此在程序的设计上,除了设置司法ADR等当事人庭前和解程序,还必须设置简易判决、不应诉判决等无须通过开庭解决案件的程序。西方国家纷纷改革民事诉讼程序,一定程度上就是改革审前准备程序,而审前准备程序的改革一定程度上就是如何发挥审前准备程序消减纠纷的功能,以适应民众诉求与司法资源不匹配的矛盾,以缓减司法迟延,司法ADR等由此应运而生。我们在改革审前准备程序的时候,必须注意到这一新动向,在保证当事人有被听审权利的同时,发挥审前准备程序消减纠纷的功能,节约国家宝贵的庭审资源,同时减轻当事人在诉讼阶段的投入。
二、法官诉讼指挥权与当事人权利的关系
“民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位问题,是一切民事诉讼制度的中心问题” 。当事人权利与法官职权,是推动诉讼程序运行的动力,当事人权利与法官职权在程序控制中的动态均衡,决定了不同诉讼结构、模式及其功能的差异。审前准备程序作为诉讼程序中的重要一环,该阶段当事人权利与法官权力的不同配置,决定了不同的审前程序的模式。
以诉讼中法官职权和当事人诉权的不同作用来划分,根据民事诉讼法学者的研究,当今世界各国的民事诉讼制度可以类型化为当事人主义和职权主义两大基本模式。至于当事人主义和职权主义各自的构成特征和划分标准问题,学者们在认识上分歧很大。主要有两种划分标准。一种是根据程序主体对诉讼程序的控制权作划分,如果当事人掌握了诉讼程序运行的主导权,就称为当事人进行主义,反之,如果法官负责程序的运行,就称为职权进行主义。另一种是根据程序主体在形成审理对象上的不同作用作划分,如果认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出,就称之为辩论主义,反之,如果法官在收集证据及诉讼资料上拥有主导权,则称之为职权探知主义 。
根据当事人和法官在审前准备程序运作中的不同主导权来加以区分。英美法系审前准备程序采当事人进行主义,程序的运作由当事人主导,比较强调当事人的程序保障,法官在审前准备程序中相对消极。德国和日本等大陆法系国家审前准备程序采职权进行主义,法官被课以一种促进诉讼的义务,准备程序展开后的各种程序问题几乎都是由法官主动负责处理,法官甚至可以采取所有具有准备性质的诉讼指挥权,法官在案件早期阶段就积极介入,以求得案件的迅速解决。大陆法系的法国虽然在法律上赋予准备程序法官极大的诉讼指挥权,法官可以决定程序的启动、终结、确定当事人准备活动的期限,但大部分法官的职权活动都是依当事人的申请而启动的。两大法系各国民事诉讼目前都面临着如何公正、迅速、经济地解决民事纠纷的共同任务,因此各国都在加强法官职权作用。德、日等大陆法系国家通过法官依职权运作诉讼,是一种加强法官职权作用的做法。英美法系加强法官职权作用是另一种做法,并不是以法官职权运作程序的方式完全取代当事人运作诉讼,而是法官依职权对当事人运作的诉讼程序加强管理和监督。美国1983年修改的《联邦民事诉讼规则》将对发现程序的管理作为法官的职责,通过从发现程序开始时指定其结束期限,到实际展开过程中对种种程序问题的调整,法官开始日益普遍地发挥更为积极的管理职能。
根据当事人和法官在争点确定和诉讼资料的收集和提供上的不同主导权加以区分。无论是英美法系和大陆法系,就当事人决定事实争点并负责就争点提供证据而言,两大法系国家均采同一立场,采辩论主义。辩论主义体现了现代民事诉讼的基本法理。民事诉讼解决的是当事人间私权利的纠纷,在国家权力与当事人权利的关系上,国家权力要受当事人处分权的限制和约束,当事人不主张、不争执的事实,法院不能主动审判。在辩论主义的原则下,法院的审理范围被当事人所提出的主张所限制,禁止法官主动处理当事人双方都未提出的事实,在这个意义上,体现了当事人主张对法官行动的限制。就决定被审理的案件实体而言,两大法系当事人均处于支配诉讼的地位,实际均是当事人主义。
我国目前诉讼程序存在的主要问题不是诉讼迟延,而是法官的超职权作用。我国传统民事诉讼模式被认为是一种超职权主义模式,此模式片面地认为民事诉讼的本质是法院查清案情,解决纠纷,而忽略了当事人的程序主体地位,忽略了当事人的程序保障权。传统民事诉讼模式要求法官在审前准备阶段就必须对案件从实体和程序上予以全面审核,主动调查收集证据,要求在庭前把案件事实搞清,造成庭审形式化。民事审判方式改革已经认识到了这种超职权主义的危害,逐步弱化法官的职权。可以说,与世界各国不断强化法官职权的时代潮流相较而言,对于实行典型职权主义模式的我国,审前准备程序的改革恰恰是从英美法日等国的对岸出发,向他们迎面走去,需要弱化法官的职权 。审前准备程序的设置应以当事人行使诉权为本位,把诉权置于制约审判权的优先地位,而审判权的行使则以保障当事人诉权的充分实现为宗旨。就我国民事诉讼审前准备程序而言,就是要发挥当事人对争点形成和证据收集的决定作用,当事人没有提出的事实和证据法官不得主动依职权调查收集,当事人没有争议的事实,法官应当作为判决的事实依据,法官庭审中对事实和证据的审查范围也仅限于当事人提出的事实和证据。
同时,我国审前准备程序的构建也应尽量避免西方国家走过的弯路。法院除对当事人的争议拥有认定事实并依法作出裁判权外,还有一个主要职权,就是保障当事人进行的民事诉讼活动在法律规定的程序框架内顺利进行。我们在审前准备程序的设计时,除了保障当事人诉权的充分实现,还必须加强法官对审前准备程序的监督和管理,以促使审前准备程序发挥正当功能,防止当事人滥用诉权。我国民事诉讼立法主要来自大陆法系的德国法传统,我国审前准备程序的程序设计应借鉴德国和日本等国的经验。程序运作由法官依职权主导,但就争点的形成和证据资料的提供而言,应采辩论主义原则,由当事人进行主导。
三、审前准备程序中法官介入度(基于公正与效率的关系)
日本学者小岛武司在其《诉讼法系之再考察》中的总结报告中指出,民事诉讼的普遍理想在于实现妥当、公正、迅速、廉价的纠纷解决。妥当和公正代表了诉讼的正当性概念,迅速和廉价代表了诉讼的效率性要求。诉讼的正当和效率要求贯穿整个诉讼过程,两者有时能相互促进、相互补充,但有时又处于相互抵触、相互矛盾状态 。
在制度上以获得判决为目标的民事审判中,法官被要求必须主要通过开庭审理这种场合和形式来了解把握案情,这个规范性的要求主要来自于诉讼的正当性要求,而并非效率性要求。以典型的调解过程为例,调解者可以不拘形式地分别询问当事人,随时提示自己的解决方案并说服当事人接受这种解决方案,一定程度上要比公开对抗的庭审程序更为容易“吃透案情”,更具效率。但是为了使判决本身获得正当性,审判者的权力必须受到当事人诉权的制约,法官把握了解案情的过程在相当程度上必须按一定的程序要求,于特定的场合或形式下进行,这就是开庭审理。开庭审理不可能随时随地进行,如无必要的准备,往往会造成审理时间的拖延,庭审的内容也无法达到充实及集中的要求,大大影响庭审的功效。为了使法官真正通过有限的开庭审理来取得作为判决基础的诉讼资料,在开庭之前作一定的准备就成为必要。为防制当事人滥用审前准备程序,法官介入和控制审前准备程序便成为必要。如何合理界定法官在审前准备程序的介入度,既保证法官不至于在没有充分程序保障的情况下形成对案情的实体性判断,又保证为开庭作好准备,使庭审在有限的时间内能够有效进行,便成为准备程序设计和运作中最基本的问题之一。
我国传统“四步到庭”的弊端在于法官在庭前对案情介入过深,职权过大,容易形成思维定势,庭审成为法官验证先验观点的场所,使庭审形式化。而“直接开庭”、“一步到庭”的弊端却在于法官对案情丝毫不介入,法官与当事人间缺乏案件信息的必要交流,造成庭审的非效率化。
合理界定法官在审前准备程序的介入度,既保证审前准备程序有序进行,不致拖沓,又防止法官介入过深,导致思维定势。理想的制度设计是当事人在准备程序中,在实体和程序均已作好充分准备,而法官只能在程序上作好充分准备,而不能在实体上作好充分准备。法官在准备程序中只能从事准备行为,而不能从事审理行为。