法律，其制定和实施对监督和保障行政执法，改进行政管理工作，提高行政执法机关的执法水平，维护社会公众利息和社会秩序以及保护公民、法人和其他组织的合法权益有着重要意义。但在这17年中，随着社会的的发展变化，行政处罚法在实施中同样也暴露出不少问题。行政处罚法作为各类行政处罚的“宪法”，在中国现行的各部门法中是行政机关与合法伤害权之间关系最为密切的法律。本文试图对合法伤害权的基本原则与特征进行概述，并从合法伤害权的角度对行政处罚法实施中的相关问题进行剖析。

　　发明“潜规则”一词的学者吴思在其《潜规则-中国历史中的真实游戏》一书的中同时也提出了“合法伤害权”的概念。“合法”与“伤害”再加之以“权”的合并创造了看似矛盾实则充满智慧的词语。但与吴思将合法伤害权解释为合法祸害他人的权力不同，本文试图从中性的角度来诠释合法伤害权。拥有合法伤害权的主体十分广泛，如行政机关或司法机关因其行政执法或司法过程中具有较多的合法伤害权，其他一些职业如医生、消防队员等也因为其职业的特殊性有相应的合法伤害权，就连公民个人也因为法律的赋予而具有特殊的合法伤害权——如正当防卫与紧急避险。但行政机关或司法机关的合法伤害权大多以权力的形式表现出来，而其他均以权利的形式表现，因为其往往被赋予相应的义务。不光拥有合法伤害权的主体广泛，合法伤害权的内容也相当广泛，大到判处死刑剥夺生命权小到口头警告都属于合法伤害权的范畴。

　　一、合法伤害权概述

　　（一）合法性

　　“合法”是“合法伤害权”一词概念中最为重要的特征。在正常的语境中“伤害权”一词的语义都是贬义的，而正是“合法”这一定语使其披上了合法化的外衣，并赋予了其“权”的涵义。合法性要求合法伤害权在行使时必须严格按照法律规定来认定事实和适用法律，当法律对伤害的处理，规定了明确的限度时，合法伤害必须严格约束在法律规定的限度内。目前在合法性问题上主要有两个方面值得我们去反思与探讨：一是“合法”的法中既包含良好的法律同时也会包含“恶法”。恶法是相对于良法（善法）而言的，恶法是符合社会学的要寻求，限制侵害他人的行为的。而恶法是限制人们的行为，规定只有按期规定的行为才是允许的。先不论“恶法非法” 还是“恶法亦法” ，对我们这样一个在法制发展道路上走过曲折弯路的国家来说，恶法是客观存在的。公权力在适用“恶法”时，往往以会“恶法亦法”作为行使执法权的正当理由。二是重实体法轻程序法。受我国自古以来重实体轻程序的传统影响，行政机关或者司法机关在对他人作出合法伤害的过程中，往往只关注实体法而轻视程序法，许多行政处罚或者刑事判决的程序是甚至违法的，但最终却能够以合法的形式表现出来。最近一段时间以来，各地法院平反了大量的冤假错案，而这些冤假错案恰恰就是长期以来对程序正义忽视所造成的后果。在建设社会主义法治社会的今天，公权力在行使手中的合法伤害权时必须谨慎适用其“合法性”，因为“合法性”对于公权力来说其实是柄双刃剑，稍有不慎便会反伤及到党和政府的权威。

　　（二）伤害的三重性

　　 合法伤害权中“伤害”的种类繁多，光是行政处罚法中就具体规定了警告、罚款、没收违法所得等七种处罚，“伤害”的轻重程度也可从小至批评教育大至剥夺人身自由甚至判处死刑。正因为伤害的种类、轻重程度不一，但其使用却事关公平正义与社会价值，因此必须对伤害的使用进行限制。首先，伤害必须遵循合法性的限制。当法律对行政处罚的作出有明确规定时，合法伤害权的行使者必须严格按照法律规定来认定事实与适用法律，要通过行使者的智慧诠释立法者的意图、将形形色色的各类案件纳入法律法规的范围，作出合法的裁判。 此外，合法伤害权的作出应受到合理性的限制。合法伤害权在更多的时候被行使者理解为自由裁量权，但在行使自由裁量权时，并不是放纵行使者的恣意，自由裁量的正当与否，应接受法律规范的目的与裁决的社会效果的检验。将自由裁量权看作是合法伤害权与古代官员将自己的薪酬比喻为“民脂民膏”作为警醒有异曲同工之效。合法伤害权的行使如背离了合理性的原则，则不可能被社会认可和接受，法律的公正和权威必然会受到影响。最后合法伤害权还应受到使用目的性的限制。合法伤害权的行使应当单纯的遵循立法的本来目的，不应变成合法第祸害他人的权利。现实中不时出现的“钓鱼执法”或者为完成考核任务等作出的合法伤害则明显违背了立法者的本意。

　　（三）是权力亦应是权利

　　医生、消防队员等因为其职业的特殊性而拥有一定的合法伤害权，普通公民也可以因法律的规定而享有合法伤害权，典型的如正当防卫与紧急避险。但医生、消防队员或者公民在行使合法伤害权的一般均以权利的形式表现出来，因为其往往被赋予相应的义务，如医生有救死扶伤的义务，消防队员有抢险救灾的义务。而我国目前行政机关或者说公权力所拥有的合法伤害权一般都是以权力的行使表现处来，相对人往往只有服从，对行使者一直缺乏有效的监督。合法伤害权可以具有很大的灵活性，从权利的性质来看，任何一项权力都具有腐蚀性，并总是趋于滥用，而合法伤害权的灵活性特点又决定了它更容易被滥用，行使不当必然导致公权力专横、严重损害社会公平正义。正如同习总书记最近所指出的应当将权力关进制度的牢笼中，合法伤害权同样也应当受到相应的限制。行政机关在作出合法伤害权的同时必须应当遵循的义务是程序合法。正所谓程序是看得见的争议，程序合法是合法伤害权最为可靠的牢笼。

　　二、行政处罚法实施中所碰到的问题

　　（一）“恶法亦法”逻辑的滥用

　　现实中，有一些法律法规或者部门规章中所规定的行政处罚与行政处罚法所规定的不符，根据法律的位阶，下位阶的法律必须服从上位阶的法律，但在实践中这些位阶较低的法律法规却被行政机关以“恶法亦法”的理由执行。根据“恶法亦法”这一论点英国法学家、分析法学派的创始人约翰.奥斯汀的观点，法是主权者以制裁作为后盾或威胁的强制命令。法与道德无关，或至少两者不存在必然的联系，法律即使是不道德或不正义的，但只要是合法地制定的，仍应具有法律效力。“恶法亦法”的观点的在二战后受到了现今世界主流自然法学派广泛的质疑，他们认为“恶法非法”，但“恶法亦法”的观点至今仍为我国法学界主流所认可。建国以来，由于国家政治环境的动荡、立法技术的不足加之法律相对于社会发展的滞后性等原因，我国所颁布施行的各种法律中，有一些可以被认为是“恶法”。在我国持“恶法亦法”论的主要有以下两点理由：一是“良法”与“恶法”之间没有一个准确评价标准来证明什么是“良法”什么是“恶法”；二是在执法过程中执法人员面临的只是法律，而不能分良法与恶法，否则，法律将无法树立权威。实质上“恶法亦法”在我国得到认可是由党的领导的权威性所决定的，党领导我国建立社会主义法治社会时间不长，需要树立法律的权威。但无论如何“恶法亦法”的逻辑不应被滥用，因为“恶法”往往会与社会公序良俗相矛盾，“恶法”的滥用会有损于党与政府的权威。现阶段我国争议最大的“恶法”莫过于1957年8月1日全国人大常委会批准颁布的《关于劳动教养问题的决定》以及有关法律、法规所建立的劳动教养制度，劳教制度明显违反了劳动处罚法限制人身自由的行政处罚只能由法律设定的规定，但劳动处罚法运行17年来，劳动教养制度并未遭到废止。

　　（二）被认可的“毒树之果”

　　“毒树之果”（fruits of the poisonous tree）是指以非法搜查、讯问而获取的证据为线索，再通过合法的程序获得的证据，前一种证据因为法取得而称之为“毒树”，后一种证据则被称之为“毒树之果” 。采用毒树之果原则是相关国家重视程序正义的具体表现。虽然从我国行政处罚法、行政诉讼法以及相关司法解释规定上来看，行政处罚证据规则已经比较完善，不存在难以认定事实的问题。但在实际执法过程中，行政机关受我国自古以来重实体轻程序传统的影响，在行政处罚时由于往往只注重处罚结果，在认定事实时往往会违背行政处罚证据规则。很多行政执法机关认为只要处罚结果符合法律规定就可以，对于所认定的事实是否符合行政处罚证据规则不予关注。假设将毒树之果的范围扩大到我国行政处罚的证据规则上，可以发现毒树之果所代表的非法证据一直被我国行政机关在行政执法中所认可。目前，我国行政执法机关的行政处罚中，同时存在着作为式的程序违法以及不作为式的程序违法。作为式的违法最典型的莫过于钓鱼执法，行政执法部门故意采取某种方式、隐藏身份，引诱当事人从事违法行为，从而将其抓捕的执法法式，其形式类似其他一些国家的“诱惑侦查”，但其性质却是利用公权力为欺骗手段，谋取部门利益，属于“权利敲诈”。不作为式的行政处罚程序违法最典型的我国行政处罚法中所规定的问听证制度形同虚设。行政处罚法规定的听证制度，是当事人行使陈述权和申辩权的重要方式，它赋予了当事人提出意见和进行申辩的机会。对于当事人来说，行使处罚申请听证程序的权利是十分重要的。但在现实中，行政处罚法中的听证程序往往被行政机关所束之高阁。

　　（三）违法处罚“皇帝的新衣”

　　行政处罚法第三条明确规定：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。但在实践中，很多无效的行政处罚在双方都知道其实质无效上最终却能以合法的形式表现出来，将苏联持不同政见者索尔尼琴讲的一句话稍微改编下便是：我们知道他们在违法处罚，他们也知道他们在违法处罚，他们知道我们知道他们在违法处罚，我们也知道他们知道我们知道他们在违法处罚 。于是乎，“合法”最终变成了这些违法处罚“皇帝的新衣”。之所以这些违法的行政处罚最终被合法化，原因主要有以下几点：一是行政执法机关对行政执法本身缺乏一种有效的监督约束机制，纠错机制更是缺乏内部动力。虽说，我国对行政执法机关的监督总类很多，有行政机关基于上下级关系的内部监督，还有党的监督、人大的监督、司法监督、群众监督等外部监督。但是，这些监督一般都存在于纸面上，普遍存在着监督不力的现象。二是行政相对人对行政处罚未提起行政复议或者行政诉讼，使得违法行政处罚得不到纠正。就如同一份判决书，当事人如果未在法定的时间内日出上诉，纵使判决书上存在事实不清或适用法律错误的问题，这份判决最终仍是有效的。行政相对人未提起行政复议或行政诉讼一般有两种原因，一种是因为法律知识的欠缺，另外一种是因为心存疑虑，担心行政执法机关利用手中的合法伤害权“报复”。前一种情况可因为法律知识特别是行政法知识的普及而得到改善，通过近些年不断上升的行政诉讼的数量便可看出。而后一种情况，由于行政执法机关与行政相对人之间的关系比较特殊与固定，在短期内很难有所改观。

　　四、对合法伤害权的规范与制约

　 （一）将合法伤害权关进牢笼中

　　习近平总书记在参加中国共产党第十八届中央纪律检查委员会第二次全体会议时，强调要加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里。合法伤害权作为行政执法机关手中一种比较特殊的权力，一种以政府权力以合法性名义为依托的权利，是权有者的专利。更应当关进制度的牢笼中。否则，只要有权利的存在，只要这种权利缺乏制约或者制衡，则这种权力必然有寻租的可能。牢笼之外的合法伤害权是可怕的，监督不力会成为合法伤害权寻租的必然，如果监督机制发挥作用了，扎牢管束合法伤害权的牢笼，就能防患于未然。除了各级监督之外，还必须强调依法行政，特别是要严格的依照程序法。程序是看得见的正义，程序是可以查出行政执法、司法人员是否在枉法徇私、偷奸耍滑，是否在挂羊头卖狗肉的有效手段，也是可以促进相关工作效率及可采纳率的有效工具。而且，正是因为有法律程序，程序上予以正义，予以重视，公民的权利才能更好的保护。因此，有效的监督予加上严格的执法程序，可以构成合法伤害权最可靠的牢笼。

　　（二）严格落实行政处罚法

　　在建设社会主义法治社会的今天，法律法规的落实对于进一步完善社会主义法律体系，避免法律法规的“盲区”，对于社会的发展都起到积极的作用。严格落实行政处罚法，可以使相关合法伤害权的使用达到符合合法性及合理性以及使用目的的正确性的要求。行政处罚法自1996年10月1日施行以来，对于规范行政处罚的设定与实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维持公共利益和社会秩序，保护行政相对人的合法权益起到了很好的促进作用。要严格落实行政处罚法首先应对违法劳动处罚法的劳动教养制度进行改革，虽然中国官方早在2005年就已经把《违法行为矫治法》列于了立法规划，但由于受到公安部门的抵制，一直未能完成该项立法。 近两年由于在重庆发生的任建宇劳动教养按以及在湖南永州发生的上访妈妈唐慧劳动教养案件引发了人们对劳动教养制度高度关注，并且使得劳动教养制度的存废争议达到沸点，改革现行的劳动教养制度已经形成社会共识。国务院总理李克强在首次记者见面会上在被问及的中国劳教制度的改革方案时表示，有关部门正在抓紧研究制定，年内有望出台，这无疑会为劳动教养的争议画上了完美的休止符。另外严格落实行政处罚法还需严格执行行政处罚法中关于行政处罚程序的相关规定。行政处罚程序，是指行政处罚所必需遵循或者履行法定步骤和方式，是对行政主体实施行政处罚的规范，是实施行政处罚的合法操作流程，并以保障公民、法人和其他组织的合法权益为目的。程序正义能够彰显法治的精神和要求，是法治理念和价值的体现。行政机关亟待改变目前行政处罚中滥用简易程序而忽视听证程序的局面。

　 （三）增加社会公众的参与

　　合法伤害权的规范绝不仅仅是行政机关自己的问题，而是一个社会问题，需要社会公众的积极参与。目前，社会公众对行政机关合法伤害权的行使缺乏信赖和信心的主要原因是社会公众对于行政机关的合法伤害权缺乏足够的认识和了解。行政执法机关合法伤害权的正确实施，对于打击违法行为，维护社会公共秩序起着十分重要的作用。而合法伤害权如果尺度把握不一 ，违法比例原则及平等原则甚至违背了合法性以及合理性时，人们就会无所适从，怀疑行政执法机关滥用合法伤害权。通过社会公众广泛参与规范行政机关行使合法伤害权的相关活动，如多举办听证程序，可以提升社会公众对于行政机关合法伤害权的认识，增加社会公众的参与感，同时行政机关也才能真正了解并回应受到合法伤害权影响的社会公众的需求。于此同时，可以广泛出版和公布有关合法伤害权的实务资讯，可以增进社会公众对行政机关行使合法伤害权的信心。

　　（四）改善行政处罚相关考核制度

　　在我国目前在我国的行政执法的相关考核中，存在着相当多不合理的地方。其中最受诟病的莫过于很多地方行政执法机关将行政执法考核与部门创收相联系在一起，比如许多地方的交通警察为了完成任务而多开罚单，这种情况使得合法伤害权往往为行政执法机关所滥用。行政处罚考核制度应当确保行政处罚法能够得到严格的实施，使行政执法做到有法必依、执法必严、违法必究。行政处罚的相关考核内容应当从行政处罚的合法性以及合理性的角度进行考核，确保合法伤害权不至于被滥用更不至于成为权力寻租的对象。对于滥用合法伤害权甚至违反违法行为应纳入《公务员法》甚至《刑法》的相关条文对相关责任人员进行惩处。

内容提要：
司法能力，本文要讲的司法能力是有限的“不据法司法”能力，是指在司法中遇到没有直接可适用的法律，或遇到看似可适用的法律，但适用的结果却无法化解矛盾或冲撞社会公平正义底线时，能依靠社会、政治经验的直觉寻找到正确判决所体现出来的办案能力。如果法官都是些能凭直觉或万无一失的本能便始终在各个案件中发现正确判决的圣贤，那么施行这种“不据法司法”的做法也许是可能的。但是在一个人们极易作出失误判断的复杂的社会中，培养这样的法官是很难的。可如果法官在应用法律规则的同时，多一些睿智、社会、政治的直觉或有原则的本能，那在各个疑难案件中发现政治、社会、法律效果一致的正确判决将成为可能。笔者就是希望通过本文寻找这种可能。
2007年，当笔者第一次听到胡锦涛总书记在全国大法官、大检察官座谈会上指出，要始终坚持“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”时，笔者感觉到自己不知道是法律的工作者还是政治工作者，困惑了。然而在笔者看过徐振博法学博士的《“三个至上”寻找中国特色的司法体制改革之路》之后，对“三个至上”所体现的法律哲学有了一个全新的认识。“三个至上”不仅旗帜鲜明开创了有中国本分的法律哲学，而且也为广大法官司法提供了社会、政治的直觉和思想方法。特别在遇到非常规案件、根据具体法条材料常常得不出社会可接受的答案时，“三个至上”的法理哲学更显现出能为法官司法开启智慧之门的导引作用，为正确判决探出途径的方法作用。全文共7189字。

关键词：三个至上 锤炼 司法能力

以下正文：
司法实践中经常遇到这样情况，从形式上看办案没有问题，但社会矛盾就是得不到有效化解，有时候还崩塌法院形象，毁损了从点滴建立起来的司法公信力。如“天价逃费案”，该案被告时建锋在自己的货车上安装假军牌，共逃费2361次， 价款368余万元。法院审理后以诈骗罪判处其无期徒刑。此案宣判后一时舆论哗然。该案属于典型的机械办案、就案办案，不注重判决是否与社会直觉的公平正义差距的结果。又如“许霆案”，因自动柜员机系统升级出现异常，许霆连续170余次取款174000余元。一审法院认定许霆犯有盗窃金融机构罪，判无期徒刑。此案判决引发社会的广泛质疑后，重审判其5年。该案属于遇到看似可适用的法律，但适用的结果直接冲撞了广大民众在历史传统中形成的公平正义底线的结果。再如“二奶继承案”。四川省黄某死前立下遗嘱并公证，将财产一半遗赠同居的张某。张根据遗嘱索要遭拒绝，遂诉法院并获判得财。此案经媒体报道后引发全国广泛争论后，二审判决黄将遗产赠送给“第三者”的行为违反了民法通则第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，驳回了原告的诉讼请求。该案二审属于兼顾了需要政治判断和考量，才很好地维护和倡导社会公平正义的结果。上述三个案件在司法实践中是经常遇到的，可办案结果均却给法院形象带来巨大负面影响。这些案件的存在不仅考验了法官运用法律规则能力，也考验了法官对社会的回应能力和对政治的判断力。同时也考验了法官在政治、社会和法律之间的平衡力。从上述一些案件看来，法官具有娴熟的业务知识是不够的，他还应具有一定的社会经验和锐犀的政治判断力。娴熟的业务知识通过系统学习可以获得，而社会经验和锐犀的政治判断力则通过什么样渠道可以历练取得呢？在这个复杂变化的时代有没有一种可以照亮了法官的思想空间，使他们视野度更高、世情更练达准则存在呢？笔者认为“三个至上”具有“不据法司法”的司法直觉，她可以作为一种法治原则和精神存在，而且能为法官穿透上述案件提供智慧之源。为此笔者就如何用“三个至上”这个“不据法司法”的司法直觉锤炼法官穿透疑难案件的司法能力谈几点看法。
一、“三个至上”旗帜鲜明开创了有中国特色的三个层次法理哲学。
一个法官对案件的穿透力取决于他对法律的社会价值功能的认知程度，也是对法律哲学的认知程度。什么是法律哲学？恩格斯在《路德维希•费尔巴哈和德国古典哲学的终结》中指出，法律哲学，就是法律这一社会现象与产生它的经济、社会以及人类社会中国家、政治、民族、伦理等的基本关系问题的基本观点。胡锦涛总书记在全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈会上提出的“三个至上”，显然不是结构复杂的法律网络某个点，而是可以把组成这个网络的各个头绪编织在一起，居于有中国特色的司法科学系统的最高层次的理论基石。她不仅能作为寻找中国特色的司法体制改革之路的理论，而且是中国实现更高程度司法公信力的法律哲学。⑴她鲜明地把坚持党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一的中国特色社会主义司法制度分别体现在 “党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”三个层次的要求。同时为法官司法提出明确目标，为法官司法依次递进设了三道标准，培养了三个方向直觉。
（一）法律至上的直觉。
“三个至上”为法官司法提出了第一层要求，设了第一道标准直觉是宪法法律至上。法官司法，首先要严格依法。司法的目的在于维护社会秩序，实现社会公正。特别在我国法官数量众多，为保证法律的统一，一定需要比较强有力的法院组织结构；一定需要法院内部比较强有力管理审判权力的组织；一定需要坚持宪法法律至上的社会主义法制理念，必须做到有法必依，执法必严。
（二）人民需求的直觉。
“三个至上”为法官司法提出了第二层要求，设了第二道标准直觉是人民利益至上。坚持人民利益至上是中国特色社会主义司法制度核心的价值追求。我国的司法是人民司法，司法权来自人民，属于人民。各项司法制度都是由人民在司法实践中创造、确定的，体现了人民的意志和利益。人民司法必须坚持人民利益至上，为人民司法，靠人民司法，这是中国特色社会主义司法制度与一切剥削阶级司法制度最本质的区别，也是这一司法制度能够始终得到广大人民群众拥护和支持的根本原因。⑵
（二）党要求的直觉。
“三个至上”为法官司法提出了第三层要求，设了第三道标准直觉是党的事业至上。“三个至上”旗帜鲜明体现了党的意志，是一个国家政治性的法律观。马克思观点认为，司法制度是国家政治制度的重要组成部分，是上层建筑的重要内容，其反映的必然是执政阶级的意志，维护的必然是执政阶级的事业。“三个至上”把‘党的事业至上’放第一高要求充分体现马克思主义法律哲学观点。
在我国，所谓“法律的政治性”，很容易被误解。其实，法律的政治性，她首先指法官在法律无法具体适用的开放领域的被迫的“偶尔依照社会需求、大局要求创造性、能动性司法”，她也是指法官在运用法律规则所做的决定在一定程度上兼顾了(并不一定是刻意追求)对政党或政党纲领的忠诚，或对与政党或党纲都无关的某种政治意识形态的认同，但她决不是要把法律工作者都变为政客。很显然“三个至上”要求法官在司法实践中必须从政治、人民的角度去理解和执行法律，这也符合马克思主义法律哲学观点，也是我党第一次旗帜鲜明提出有中国特色的三个层次法理哲学。
二、“三个至上”为法官提升司法能力的通道上开启三道门
提升法官司法能力，通常是指提升法官运用法律规则的能力，然而遇到非常规案件时，仅具有运用法律规则的能力是显然不够的。特别在我国职业制法官体系中，走的大致是高中、大学本科，经司法考试进入司法，他们基本上是一辈子在法院官僚体系中一级级晋升，社会地位不高，社会经验、政治经验缺乏，此等情景下，如果遇到无可适用法律时，拿不准时脉，切不着时搏正常。有的人会说，为什么不走英美法官之路，从旁门进入司法系统，从较多社会经验和政治经验人群中挑选法官。如果选择美国的旁门制，法官数量就必须大大减少，可以想象中央政府或全国人大来挑选9甚至50位大法官，仅挑选和任命就会很成问题。另一个问题法官少了，又如何能以目前的模式有效处理中国目前正大量涌向各级法院的各类常规的社会纠纷？行不通。目前要提高法官司法能力，要保证法律的统一，一定需要比较强有力的意识教育，锤炼一批比较有政治社会经验、知识和能力处理棘手的重大问题的法官队伍，而“三个至上”恰恰能为这种强有力的法治理念教育指出道路，开启了智慧之门。
（一）“三个至上”言简意赅为法官司法开启掌握政治、社会、法律三道思考之门。
“三个至上”法律哲学内涵虽然不能提供法律适用的具体知识和技能，但她能确立一种信念尺度、立场态度和思想方法。“三个至上”法律哲学内涵可能给不出我们解决具体法律问题的答案，却指给法官如何去找到正确答案的三道门。第一道是简单案件运用法律规则司法；第二道是复杂案件在很难寻找到可运用的法律规则基础上，或如果适用的法律的结果直接冲撞了广大民众在历史传统中形成的公平正义底线时要充分考量社会的接受点和需求层面问题，应寻求人民、社会需求点而办案；第三道是遇到疑难案件在运用法律规则有问题时，或如果适用时滞性的法律，适用结果直接冲撞社会大局时应充分考量社会需求点和政治效果而司法。也许有的人会这样认为，“三个至上”的三道坎，如此的要求泛化了，太政治化了，其实不然。马克思观点认为，任何的社会需要、法律等等都应当从社会上、政治上考察，即从整个国家的观点、从该问题的社会意义上来考察。而“三个至上”就是我国国情决定的，是由我国经济、政治、历史、文化等诸多因素综合决定的。也就是说，“三个至上”的政治属性、社会属性和法律属性是必然的，不是人为可以着意添加或者删减的，这是我们当代法官必须坚定的法律信念基本观点。在这里我们更可喜看到“三个至上”除了为法官司法提供了三个适用法律的依法着力点外，还为我们法官司法照亮思想空间，开启三道门，提出了三个目标。
（二）“三个至上”为法官提升法律哲学素养开启了历练之门。
实践中，一些法官难免会认为，法律哲学是难懂的学问，离实务太远，甚而恐“哲”畏“哲”，这一点笔者也认同。然而在胡锦涛总书记提出“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”后，情况就有所不同了，有鲜明中国特色社会主义法律哲学变得纲领性和现实性了，言简意赅，而且融汇政治、社会和法律和司法实践的智慧结晶，比起那些关在象牙塔里的法律哲学研究肯定更具有活力的，更易理解，更易掌握。当然，“三个至上”作为有鲜明中国特色社会主义法律哲学也有其理论性一面，“三个至上”本身贯穿着司法经验总结和中国本分的法治精神，但法理的因素不仅是造就现实的法律的理论依据，而且是修正现实法律弊端的重要理论力量，只要方向准路对，智慧之门的开启就剩下的只是理论层面问题，功可利器。旗帜鲜明的东西让人旗帜鲜明易理解、易掌握。当代中国法官人格必须有中国特色社会主义法律哲学用中国的方式去塑造、去充养。法律哲学不是现成的知识，法律哲学在法律人的不断反思和批判中得以生成和丰富。优秀的法官正是在有鲜明中国特色社会主义法律哲学的熏染和引导下，才逐渐形成了捍卫党的事业、服务人民、忠诚法律的法律人格，而这是任何具体法律知识所无法企及的。⑶“三个至上”以其鲜明的党理、人文和法理立场弥补了法官可能在某具体应用法学上的局限和不足，使其依凭法律的价值和意义同样可以洞见在不同部门法中显现着的公平与正义的思想光辉。“三个至上”鲜明中国特色法律哲学不仅是法官形成现代法治理念所需要的法律思维方式，更是为法官开启了其法律人格、素养并巩固其对审判职业情感认同的历练之门。
三、“三个至上”为法官实践提供递进的思想方法
“三个至上”法律哲学是对我国法律这一社会现象进行的最基本、最一般、最理论化层面的分析，她在法官思考实践领域中起到最基础的作用，“三个至上”法律哲学素养不仅能提升法官运用法律的活力和生命力，而且能够弥补法条适用的漏洞。换个角度来说，我国法律是一个结构复杂的网络，而“三个至上”法律哲学价值内涵就是把组成这个网络的各个头绪编织在一起，她不仅居于法律科学系统的最高层次，也是构筑法官法理观和法治观的理论基石。在司法实践中遇到非常规案件、根据法条决策材料常常得不出社会可接受的答案时，“三个至上”法律哲学内涵为法官寻求政治效果、社会效果与法律效果的有机统一提供了递进的思想方法，也为法官作出正确判决提供了递进的途径。
所谓的司法递进思想方法，是指法官司法办案，不仅依法，而且还要根据案件需要递进考虑案发当地的人民需求、社会实际、政治要求。“三个至上”告诉我们法官递进的思想方法不能脱离中国国情，必须符合人民群众的公平正义观念，必须能够回答我们身边的问题。要做到既能解开当事人之间的“法结”，又能解开当事人之间的“心结”。那种机械办案，不重视矛盾有效化解，往往导致案件处理形式上合法，实际问题却不能决的后果，久而久之必然引发当事人对政法机关甚至对党委、政府、国家的积怨，进而加剧上访、闹访现象，甚至酿成极端事件。因此，司法办案寻求政治效果、社会效果与法律效果的有机统一是“三个至上”递进思想方法的核心价值，也是“三个至上”法律哲学的必然。
当然，坚持司法为政治服务，并不代表两者可以合为一体，法律毕竟是以自己稳定的规则的形式服务于经济和社会的发展。我国鲜明的政治性与彻底的人民性相统一的司法制度，人民法院确立“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”的指导思想，坚持“为大局服务、为人民司法”的工作主题，既是我国经济社会发展的需要，也符合人类各种司法制度及其活动的共同发展规律。⑷法官讲政治、顾大局，其实就是在践行马克思主义法律哲学，在运用“三个至上”法律哲学去开展审判活动，谓之能动司法。那些反对法官角色政治化的意见或观点不仅不符合实践，在理论上也不能自圆其说，应当旗帜鲜明地予以反驳。西方法学家基于他们的利益追求和价值观念也承认，法律是调和、协调、折中这些彼此相交和冲突的利益的努力，“法律旨在创设一种正义的社会秩序”。司法作为统治阶级组织起来的国家协调利益、化解矛盾的基本方法，无不追求符合本阶级利益的和谐。我们办理案件，公正司法，就是要以最广大人民群众的根本利益最大化为目标，去化解矛盾，实现安定，促进和谐。
四、“三个至上”是法官思考实践的价值目标
随着社会的转型，矛盾纠纷越来越多地涉及到多样化的主体、多层次的社会关系以及多领域的利益冲突，趁势越来越复杂化，有的单靠技术手段或司法手段是难以解决。在这种情况下，迫使我们法官除了掌握一定的社会经验和政治经验外，还必须熟练掌握“三个至上”的法律哲学内涵，才能有效化解有政治意义或有社会意义的社会矛盾，而且随着社会发展这种需求会日益增加。特别遇上下列三种情形案件就更需要有政治上、社会上敏锐和犀利。⑸首先，遇到没有直接可适用的法律但必须且只能由法官通过“解释法律”——其实是“偶尔立法”——来解决的新现象，例如侵权案的“侵权精神损害赔偿责任”问题。⑹其次，遇到看似可适用的法律，但适用的结果直接冲撞了广大民众在历史传统中形成的公平正义底线，也需要运用政治判断才能有效解决，例如“许霆案”。⑺第三，由于社会价值日益多元，以及民众对相关信息了解有限，法院无论如何判决，都可能引发很多争议，但法院只能也必须基于社会的核心价值(即罗尔斯的“重叠共识”)做出一种显然有政治意味的选择，例如所谓的“二奶继承案”。因此需要政治判断和考量是法官维护和倡导社会公平正义的必需。
当然应用“三个至上”来政治判断和政治考量不等于直接套用和搬用执政党方针、纲领或政策，这种做法应当反对。它可能会破坏政治和法律区分，结果既不利于政治，也不利于法治。但至少在上面提及的这三种情况下，法院和法官则必须以规则治理的方式承担起无法推卸的政治责任。否则，法院的司法合法性和权威性就会受侵蚀；短期的民粹一定会转换成为媒体的舆论压力，党、政、人大等机关会对司法机关施加强大、直接的压力，而这会极大冲击司法独立的发展。“天价逃费案”就是一个典型的例子。换言之，政治性判断不是应当不应当的问题，而是不可避免的。
在法官处理难办案件之际，除了考虑法律之外，必须考虑系统的后果——对社会，对整个政治制度。法官当然首先必须依法，但他还必须考虑政治、社会和法律效果。如果司法结果直接与社会的基本道德和社会共识或当代中国人的公平正义观相抵触，这样的判决在社会中一定不会被视为公正的判决，并最终会变成是社会问题或政治问题，例如“许霆案”。⑻有社会考量或政治判断并不必定是追求司法社会化、政治化，而恰恰是为了避免司法社会化和政治化。
五、“三个至上”是法官化解社会矛盾能力的不竭源泉
当代中国法官在担当评价纠纷本身是非标准的同时，还必须兼顾化解纠纷的内在矛盾，与西方法官相比多了个行政角色，在这种要求下，我们的法官要是仅仅持法条主义，不兼顾政治问题是很难在处理“难办案件”之际寻找到有效的方法。如何才能兼顾好政治问题和社会问题，提高化解社会矛盾能力呢？笔者认为熟练掌握“三个至上”法律哲学内涵将可以为化解社会矛盾能力探出有效途径起导引作用。这是因为：
（一）“三个至上”为法官化解社会矛盾时兼顾好政治问题和社会问题提供原则标准和要求。在处理社会矛盾时兼顾好政治问题决不等于直接套用和搬用党的政策。政党方针、政策众多繁杂，作为法官要熟练掌握和运用众多法律法规已实属不易，在兼顾问题上不必被要求到能适用或套用政党方针、纲领或政策能力，这是不可能的，也没有必要。如果法官能有一种让其能凭直觉或万无一失的本能便始终能在各个案件中兼顾好政治问题和社会问题的方法吗？如果有就是“三个至上”，只有她的科学内涵能让我们法官有一种“不据政党方针、纲领或政策而就能兼顾政治问题和社会问题”来司法，“三个至上”的几个字就能让法官一览全局，如此司法易行、易通、易取得效果，特别在一个人们极易作出严重失误判断的不完善的社会中，这更是科学之道。因此，法官司法，首先必须做到熟练掌握“三个至上”法律哲学内涵，做到有法必依，执法必严。
（二）“三个至上”的三个内在关联性要求为法官化解社会矛盾时铺阶搭梯。相对于社会生活的丰富内容和不断发展，法律具有原则性和滞后性。如果我们承认任何法律均存在漏洞或不足，那么法官简单地依法条办案就不可能做到法律效果和社会效果的统一。处理疑难案件、解决疑难问题，往往没有现成的、明确的法条可循，政治因素或者说是政治后果往往能左右司法决定，每个正确的法律解决办法都是正确的伦理解决办法或者政治解决办法。法律哲学上有个经典的例子：当遗嘱人被继承人杀害，是否允许该继承人继承遗产呢？此时就有尊重遗赠意愿和任何人不能因犯罪而获利这两个法律原则的矛盾。这就是我们所说的疑难案件。这时我们就应该跳出法律的规定，撇开这两个都可以用又都不好用的原则。可以换个思路，从遗嘱人的真实意愿上来考虑问题。如果遗嘱人知道继承人会杀害他，他还会愿意让继承人获得遗产吗？这样的思维方式、解决办法，就是“三个至上”法律哲学的运用，也可以说是能动司法，效果会是好的。⑼
没有“三个至上”法律哲学的指导、引领，法官的司法审判实践很容易成为法条指挥下的机械操作，一旦遇到立法滞后等情形，就会难以适从。“三个至上”，就在于不断提醒法官使他们自觉地从僵化的教条中解脱出来。“三个至上”不只是作为一种指导而存在，更重要的是作为一种法律原则和精神而存在。研究法律问题，有时必须跳出法律；研究具体案件，有时必须跳出具体案件；研究有中国国情疑难案件时，有时必须跳出具体法条，用“三个至上”、用法律原则和精神更能寻找到办案的方向。
因此说，“三个至上”的科学内涵和理论不仅能够作为法官的法律思维和司法方法，而且是法官穿透疑难案件的智慧之源。(福建省漳平市人民法院)