黄冈市人民政府关于印发黄冈市行政机关规范性文件管理办法的通知

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黄冈市人民政府关于印发黄冈市行政机关规范性文件管理办法的通知

湖北省黄冈市人民政府


市人民政府关于印发黄冈市行政机关规范性文件管理办法的通知

黄政发〔2009〕25号


各县、市、区人民政府,龙感湖管理区、黄冈经济开发区管委会,市政府各部门:
  《黄冈市行政机关规范性文件管理办法》已经2009年6月10日市政府第40次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。


                          二〇〇九年七月三日

黄冈市行政机关规范性文件管理办法

第一章 总 则

  第一条 为了加强规范性文件管理,维护法制统一,保障政令畅通,促进依法行政,根据《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》(国发〔2008〕17号)、《湖北省规范性文件备案审查规定》(省政府令第258号)和《省人民政府关于加强市县政府依法行政的实施意见》(鄂政发〔2008〕59号)等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称规范性文件是指本市各级人民政府及其部门为有效实施行政管理,依据法定职权和程序制定并公布的,涉及公民、法人或者其他组织权利与义务,具有普遍约束力,在一定时期内可以反复适用的行政文件。
  规范性文件分为政府规范性文件和部门规范性文件。
  临时机构、行政机关内设机构、受行政机关委托的机构不得以自己的名义制定发布规范性文件。
  第三条 市、县(市、区)和乡(镇)人民政府领导本行政区域内的规范性文件管理工作。
  各级人民政府法制部门和部门法制机构负责本办法实施的具体工作;未设立法制机构的政府及其部门,应当指定相关部门、科室或者专职法制工作人员负责此项工作。
  各级人民政府及其部门的办公室依照其职责负责规范性文件管理的相关工作。
  第四条 规范性文件应当符合法律、法规、规章和上级行政机关规范性文件的规定,不得违法创设行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费,不得违法增设公民、法人或者其他组织的义务,不得规定属于国家秘密的事项。
  法律、法规、规章和上级行政机关规范性文件已经明确规定的内容,原则上不作重复规定。
  第五条 制定规范性文件应当全过程公开,充分调研论证,广泛听取意见,经政府法制部门或者部门法制机构进行合法性审查,并由制定机关负责人集体讨论决定。
  未经听取意见、合法性审查并经集体讨论决定的规范性文件,一律不得发布施行。
  按有关规定应当听证的,从其规定。
  第六条 规范性文件以“规”字序列文件形式发布,名称可以使用“办法”、“规定”、“规则”、“细则”等,一般用“通知”、“决定”、“通告”等文种发布。
  规范性文件一般以条文形式表述,符合立法技术规范,用语应当准确、简洁,内容应当明确、具体,具有可操作性。
  第七条 规范性文件应当明确有效期,有效期最长不得超过5年。没有明确有效期的规范性文件,其有效期为2年。通告类和试行类规范性文件有效期最长不得超过2年。
  有效期满后,该规范性文件自行失效。期满仍需继续执行的,应当于有效期届满前6个月进行评估或修订,按照本办法有关规定重新制定发布。
  第八条 各级政府财政部门应当按年度列支规范性文件管理专项经费,用于规范性文件的调研、听证、评估、检查等工作。
  第九条 公众有权查阅已经公布的规范性文件,规范性文件制定机关应当为公众查阅提供方便。

第二章 立项与起草

  第十条 制定规范性文件应当符合精简、统一、效能的原则,从本地经济社会发展的实际需要出发,按年度编制立项计划,统筹安排,有计划地进行。
  第十一条 各地各部门应于每年11月底前拟订下年度需要提请政府制定规范性文件的立项申请,报送政府法制部门汇总研究。
  政府规范性文件立项申请应包括:文件名称、制定依据、主要目的、制度设计、起草部门、参与单位和完成时间等内容。
  需要提请政府修改、废止规范性文件的,一并纳入立项申请。
  第十二条 各级政府法制部门应于每年12月底前拟订下年度本级政府规范性文件制定计划,报请本级政府批准后执行。
  政府规范性文件年度制定计划实施过程中,如需调整或者增加立项项目的,应向政府法制部门提出专题报告,经政府法制部门研究后报请本级政府决定。
  本级政府部门和下级政府规范性文件制定计划,应当报送备案审查的政府法制部门备案。
  第十三条 政府规范性文件,一般由主管部门负责起草;涉及两个以上部门职权的,由政府指定相关部门共同起草。
  部门规范性文件,由该部门负责起草;几个部门联合发布的规范性文件,经共同的上一级政府批准后,由牵头部门负责起草。
  起草规范性文件可以邀请有关专家、组织参加,也可以委托有关专家、组织起草。
  第十四条 起草单位应当认真研究制定规范性文件的必要性、可行性,对所要解决的问题、拟规定的制度和管理措施进行深入调研和论证,必要时应当进行成本效益分析。
  涉及相关政府部门职能的,起草单位在报送规范性文件送审稿前应当征求相关部门的意见;对重大分歧意见的协调和处理情况,应当在起草说明中予以载明。
  第十五条 涉及重大事项或者关系人民群众切身利益的,起草单位应当采取召开座谈会、论证会、听证会或者向社会公布草案等方式征求意见。通过政府网站、新闻媒体公开征求意见的,时间不得少于15日。
  公民、法人和其他组织对规范性文件草案提出意见和建议的,起草单位应当研究处理,并在起草说明中予以载明。
  第十六条 起草单位应当将规范性文件送审稿、起草说明、调研报告和意见汇总等有关材料按规定报送审查。
  报送审查的规范性文件送审稿,应当由起草单位主要负责人签署;几个起草单位共同起草的,应当由该几个起草单位主要负责人共同签署。
  第十七条 政府规范性文件送审稿由政府或其办公室主要负责人审签给同级政府法制部门进行合法性审查。
  涉及重大事项或者关系人民群众切身利益的部门规范性文件,应当在发布前30日报同级政府,由政府或其办公室主要负责人审签给法制部门进行事前合法性审查。
  省以下垂直管理部门制定的、需要进行事前合法性审查的规范性文件,应当在发布前30日报上一级主管部门审查,同时抄送同级政府备案。
  第十八条 起草部门在报送规范性文件送审稿时,应当提交下列材料:
  (一)提请审查的报告;
  (二)送审稿文本;
  (三)起草说明;
  (四)所依据的法律、法规、规章和有关政策、上级行政机关规范性文件;
  (五)征求意见的有关材料;
  (六)其他需要提供的材料。

第三章 审查与制定

  第十九条 法制部门对政府规范性文件送审稿从以下方面进行审查:
  (一)是否具有制定的必要性和可行性;
  (二)是否超越制定机关的法定权限;
  (三)是否与法律、法规、规章和有关政策、上级行政机关规范性文件相抵触;
  (四)具体规定是否适当;
  (五)是否征求相关部门、组织和行政相对人的意见;
  (六)是否对重大分歧意见进行协调和处理;
  (七)其他需要审查的内容。
  第二十条 法制部门审查政府规范性文件送审稿时,可以根据情况开展座谈、调研和考察,必要时向社会公开征求意见或者举行听证会。
  有关部门、单位和个人应当按照政府法制部门的要求,积极做好协助配合工作,并在规定期限内全面、客观、公正地反馈意见;逾期不提出书面意见的,视为同意。
  第二十一条 法制部门对政府规范性文件送审稿进行审查后,根据不同情况,分别提出下列意见:
  (一)符合或者经修改后符合本办法规定的,提出同意提交本级政府审议的意见;
  (二)内容需作较大修改或者程序不符合本办法规定的,退回起草部门限期予以完善;
  (三)制定的基本条件尚不成熟或者重大意见分歧经协调仍不能取得一致意见的,提出暂缓制定的意见报本级政府决定。
  经合法性审查通过的政府规范性文件送审稿,由本级政府办公室按公文规范化要求进行修改形成草案后,提请本级政府审议决定。
  第二十二条 法制部门应当自收到政府规范性文件送审稿之日起30日内作出审查意见。征求意见和组织听证、调研、协调的时间不计算在内。
  对于争议较大、内容复杂或者涉及其他重大复杂问题,在前款规定期限内不能审查完毕的,经政府法制部门负责人批准,可以延长15日。
  因发生公共突发事件、执行上级机关紧急命令和决定,需要迅速制定政府规范性文件的,应当即时审查。
  第二十三条 政府规范性文件,必须经本级政府常务会议或者全体会议审议通过,并由政府主要负责人签发。部门规范性文件,必须经本部门负责人会议审议通过,并由部门主要负责人签发。几个部门联合发布的规范性文件,必须经相关各部门负责人会议审议通过,并由相关部门主要负责人联合签发。
  会议审议规范性文件草案前,应当组织学习相关法律、法规、规章和政策、上级行政机关规范性文件。
  第二十四条 对事前合法性审查的部门规范性文件,法制部门参照政府规范性文件审查程序,提出同意、暂缓或者不同意制定的审查意见。
  有关部门对法制部门的审查意见提出异议的,应当自收到审查意见书之日起15日内报请本级政府决定。

第四章 公布与备案

  第二十五条 经制定机关会议审议通过的规范性文件,由制定机关办公室按照行政机关公文处理的有关规定办理。
  规范性文件应当自公布之日起30日后施行;但是公布后不立即施行将有碍规范性文件施行的,可以自公布之日起施行。
  第二十六条 规范性文件应当由制定机关向社会公布。未经公布的规范性文件,不得作为行政管理的依据。
  第二十七条 规范性文件解释权由制定机关行使。解释的制定按规范性文件制定程序办理。
  经制定机关审定公布的规范性文件解释与原文件具有同等效力。
  第二十八条 规范性文件自发布之日起15日内按以下规定报送备案审查:
  (一)政府规范性文件,由制定机关报上一级政府备案审查;
  (二)部门规范性文件,由制定机关报本级政府备案审查;
  (三)部门联合发布的规范性文件,由主办部门报共同的上一级政府备案审查;
  (四)省以下垂直管理部门发布的规范性文件,报其上一级主管部门备案审查,同时抄送同级政府备案。
  第二十九条 各级政府法制部门具体负责规范性文件的备案登记和审查工作。备案审查工作实行有件必备、有备必审、有错必纠、有纠必正的原则。
  规范性文件报送备案工作,由制定机关办公室具体负责。
  第三十条 报送各级政府备案审查的规范性文件径送该级政府法制部门,并提交下列材料:
  (一)备案报告;
  (二)规范性文件正式文本;
  (三)规范性文件起草说明、制定依据;
  (四)法制部门审核意见;
  (五)征求意见的情况汇总。
  报送备案审查的规范性文件应当装订成册,一式三份。具备条件的,同时报送规范性文件的电子文本。
  第三十一条 政府法制部门应当自规范性文件备案审查登记之日起30日内审查完毕,发现问题的,分别按下列规定处理:
  (一)规范性文件与法律、法规、规章以及上级行政机关规范性文件相抵触或者规定不适当的,作出制定机关限期自行撤销或者改正的意见;
  (二)规范性文件的制定不符合制定机关法定权限的,作出制定机关限期自行撤销的意见;
  (三)规范性文件的制定不符合有关程序规定或者公文规范化要求的,作出制定机关限期予以改正的意见;
  (四)规范性文件之间对同一事项规定不一致的,参照《立法法》的有关规定办理;属于同一层级的,经协调仍不能取得一致意见的,报请制定机关共同的上一级政府裁决。
  第三十二条 制定机关应当自收到备案审查处理意见之日起30内,将处理结果报告备案审查的法制部门。
  制定机关逾期未自行撤销或者改正的,由备案审查的法制部门报请本级人民政府予以撤销或者责令改正。
  第三十三条 经撤销或者改正的规范性文件,由作出撤销或者改正决定的行政机关予以公布。
  经备案审查确认合法的规范性文件目录,由政府法制部门定期公布。
  规范性文件制定机关应当于每年12月底之前将本年度制定的规范性文件目录报送备案审查的政府法制部门核查。

第五章 清理与评估

  第三十四条 各级人民政府及其部门应当每隔2年组织一次规范性文件清理。新的法律、法规、规章或者上级行政机关规范性文件发布后,应当适时进行专项清理。对上级行政机关、本级人大常委会认为或者经投诉、举报存在问题的规范性文件,应当及时审查清理。
  政府规范性文件由起草单位负责清理,也可以由制定机关指定有关部门负责清理。部门规范性文件由该部门负责清理,几个部门联合发布的规范性文件由主办部门负责清理。
  第三十五条 规范性文件经清理后,应分别作出以下处理结果:
  (一)规范性文件的制定依据已被新的法律、法规、规章或者上级行政机关规范性文件所替代的,应当予以修改或者废止;
  (二)规范性文件的主要规定已明显不符合本地经济社会发展实际或者明显不当的,应当予以修改或者废止;
  (三)规范性文件的适用期已届满或者调整对象已不存在的,应当宣布失效;
  (四)按本办法有关规定,应当予以修改或者废止的其他情形;
  (五)除上述情形外,应当宣布继续有效。
  予以修改的规范性文件,按本办法中有关起草、审查、制定、公布、备案等程序办理。规范性文件在修改期间继续有效,但其中与现行的法律、法规、规章和上级行政机关规范性文件不一致、需要修改的规定,应当停止执行或者自行废止,并具体适用法律、法规、规章和上级行政机关规范性文件的有关规定。
  予以废止或者宣布失效、继续有效的规范性文件目录,由制定机关确定并向社会公布。
  第三十六条 公民、法人或者其他组织发现规范性文件与法律、法规、规章或者上级行政机关规范性文件相抵触的,可以向制定机关或者有权处理的政府法制部门提出书面意见和建议。
  制定机关或者有权处理的政府法制部门接到公民、法人或者其他组织的书面意见和建议后,应当予以核查;如果发现规范性文件确实存在重大问题的,应当按照本办法的有关规定作出处理。
  第三十七条 公民、法人或者其他组织在申请行政复议时对有关规范性文件提出审查申请的,或者行政复议机关在复议审查时认为有关规范性文件不合法的,应当依照《行政复议法》及其《实施条例》的有关规定办理。
  第三十八条 规范性文件实施后,制定机关或者实施机关应当每年对规范性文件的实施情况进行评估,并将评估意见报送备案审查的政府法制部门。
  政府法制部门可以采取抽样调查、跟踪检查等方式对规范性文件进行评估。
  规范性文件评估可以单独进行,也可以与规范性文件清理同步进行。

第六章 监督与责任

  第三十九条 各级人民政府及其部门应当将规范性文件管理作为依法行政目标责任制考核的重要内容之一,定期考核与评议,并于每年第一季度向备案审查的政府法制部门报告上年度规范性文件管理的工作情况。
  各级政府法制部门应当加强对本级政府部门和下级政府规范性文件管理工作的指导、协调、监督与检查,并于每年第二季度将上年度各地、各部门规范性文件管理的工作情况向本级政府报告,经批准可以发布有关情况通报。
  第四十条 各级人民政府及其部门有下列情形之一的,由有权处理的政府法制部门对其作出限期改正,并说明理由的意见;逾期不改正或者不说明理由的,提请有权处理的行政机关对其作出责令改正或者通报批评的决定,对相关责任人员可以依照《行政机关公务员处分条例》等有关规定给予行政处分。
  (一)未经批准立项或者备案,擅自制定发布规范性文件的;
  (二)未经公开征求意见、合法性审查和集体讨论决定,擅自制定发布规范性文件的;
  (三)未按规定报送规范性文件事前审查或者备案审查的;
  (四)未按要求报送与规范性文件审查有关的重要材料的;
  (五)未履行规范性文件清理、评估职责,以及违反程序制定、修改或者废止规范性文件的;
  (六)故意隐瞒或者谎报相关部门、公民、法人或者其他组织对规范性文件有重大分歧意见的;
  (七)拒不执行政府及其法制部门对规范性文件管理作出的处理决定或者意见的;
  (八)其他违反本办法规定的行为。
  第四十一条 政府法制部门或者部门法制机构以及有规范性文件管理职责的部门未按照本办法规定认真履行职责的,由本级人民政府或者上级政府法制部门责令限期改正;造成严重后果的,给予通报批评,对相关责任人员可以依照《行政机关公务员处分条例》等有关规定给予行政处分。


第七章 附 则

  第四十二条 本办法中对部门规范性文件管理未作规定的,参照政府规范性文件管理的有关规定执行。
  第四十三条 各县(市、区)人民政府在遵循本办法基本原则、程序和要求的前提下,可以制定符合本地实际的规范性文件管理办法。
  第四十四条 黄冈经济开发区管委会和龙感湖管理区管委会的规范性文件管理,参照本办法执行。
  第四十五条 按照市人大常委会《关于规范性文件备案审查的暂行办法》的规定,应当向市人大常委会报备的规范性文件,从其规定。
  第四十六条 本办法自2009年7月1日起施行,有效期至2013年12月31日。



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最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用《经济合同法》的若干问题的解答

最高人民法院


最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用《经济合同法》的若干问题的解答
最高人民法院


1999年3月15日全国人民代表大会已经通过并公布了《中华人民共和国合同法》,原依据《中华人民共和国经济合同法》有关规定作出的该司法解释不再适用。


一、关于合同签订人未持正式的授权委托书签订合同,其代理资格和权限应当如何认定问题
《经济合同法》第十条规定:“代订经济合同,必须事先取得委托单位的委托证明,并根据授权范围以委托单位的名义签订,才对委托单位直接产生权利和义务。”《民法通则》第六十五条第二款规定:“书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和
期间,并由委托人签名或者盖章。”对于有些单位授权本单位的业务人员或者委托外单位的人员签订合同,但未给予正式的授权委托书的,合同签订人的代理资格和代理权限应如何认定,须作具体分析:
(一)合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的,应视为委托单位授予合同签订人代理权。委托单位对合同签订人签订的合同,应当承担责任。
(二)合同签订人持有委托单位出具的介绍信签订合同的,应视为委托单位授予代理权。介绍信中对代理事项、授权范围表达不明的,委托单位对该项合同应当承担责任,合同签订人应负连带责任。
(三)合同签订人未持委托单位出具的任何授权委托证明签订合同的,如果委托单位未予盖章,合同不能成立,责任由签订人自负;如果委托单位已经开始履行,应视为对合同签订人的行为已予追认,因而对该项合同应当承担责任,需要继续履行的应当补办盖章等手续。
二、关于借用业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的经济合同应当如何认定问题
单位的业务介绍信、合同专用章和合同书是单位对外进行活动的重要凭证,不得借用,更不得借此非法牟利。对借用其他单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的经济合同,应当确认为无效合同。出借单位与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。出借单位
收取的“手续费”、“管理费”,应作为非法所得予以追缴,上交国库。
借用人与出借单位有隶属关系或者承包关系,且借用人签订合同是进行正当的经营活动,则可不作为无效合同对待。但出借单位应当与借用人对合同的不履行或不完全履行负连带赔偿责任。
合同签订人盗用单位的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订经济合同的,应当确认为无效合同,一切责任应由盗用人自负;构成犯罪的,应及时移送公安、检察机关处理。
三、关于国务院《关于坚决制止就地转手倒卖活动的通知》如何适用问题
国务院于1985年3月13日发布了《关于坚决制止就地转手倒卖活动的通知》(简称国务院〔1985〕37号文件),国家工商行政管理局、商业部和国家物资局以及各省、自治区、直辖市人民政府根据国务院〔1985〕37号文件,规定了禁止就地倒卖的重要生产资料和紧
俏耐用消费品的品种范围。据此,对于在国务院〔1985〕37号文件发布后签订的经济合同,凡是违反37号文件规定的,应当一律认定为无效合同。对于在国务院〔1985〕37号文件发布前签订的经济合同要区别不同情况,适当处理:
(一)合同签订时,合同内容违反当时国家的有关法律和政策规定的,应当认定为无效合同。
(二)合同签订时,合同内容并不违反当时国家的法律和政策规定,且在国务院〔1985〕37号文件发布前已经履行完毕的,可以认定为有效合同。
(三)合同签订时,合同内容虽不违反当时国家的法律和政策规定,但是在〔1985〕37号文件颁布后,合同内容违反文件规定的,如果是部分没有履行,应当宣布合同终止履行;如果是完全没有履行,应当依法解除合同;对有关财产争议,可按实际情况处理。
四、关于超越经营范围或者违反经营方式签订的经济合同是否有效问题
工商企业、个体工商户及其他经济组织应当在工商行政管理部门依法核准登记或主管机关批准的经营范围内从事正当的经营活动。超越经营范围或违反经营方式所签订的合同应认定为无效合同,例如:非法经营重要生产资料和紧俏耐用消费品的;零售商经营批发业务的;代销商搞经销
的;只准在特定地区内销售的进口商品,未经批准私自流入其他地区的等,均应按无效合同处理。全部为超营项目的,全部无效;部分为超营项目的,超营部分无效。
五、关于无实际履约能力的工商企业签订的经济合同应当如何认定问题
订立经济合同的当事人应当具有与其经营范围和经营规模相适应的自有资金和履行合同、承担责任的能力。现在有些工商企业虽经工商行政管理部门核准登记,取得了营业执照,但是明知自己没有履约能力,仍与其他单位签订经济合同,其行为具有欺诈性质。《经济合同法》第七条第
一款第二项规定,采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同,为无效合同。因此,对于这些无实际履约能力的工商企业所签订的经济合同,应当确认为无效合同。
有些工商企业,签订的经济合同虽然超出了自有资金或者已有的货源,但是合同规定的履行期内通过正当渠道可以筹集到履行合同所需要的资金,或者经过努力,可以落实履行合同所需要的货源的,则可认定为有效合同。
六、关于订立假经济合同、倒卖经济合同、利用经济合同买空卖空、转包渔利等违法行为如何认定问题
合同双方当事人恶意串通,为了规避法律,达到非法的目的,采用欺骗手段,订立形式上合法而实际上不准备履行的经济合同,是假经济合同。对于假经济合同,应当认定为无效合同。
合同的一方当事人将自己签订的经济合同或者从他人转手得到的经济合同,加价转卖给第三人,从中牟取非法利益,是倒卖经济合同。对于倒卖经济合同,应当确认为无效合同。在实践中,要注意区分非法倒卖经济合同与合法转让经济合同的界限。合法转让是取得合同对方当事人的同
意,转让的目的是使合同能继续履行,而不是为了牟取非法利益。
合同当事人自己无资金,无货源,违反工商行政管理法规,采取签订合同的方式,合同标的不过手,从中牟取非法利益,是利用经济合同买空卖空。对于买空卖空的经济合同,应当确认为无效合同。在实践中,要注意区别买空卖空与一时缺少履行能力的界限。供方当事人虽无现货,但
它是生产该种货物的企业或有正当货源保证的经营该种货物的单位,只是由于某种客观原因暂时未能供货的;需方当事人一时部分资金短绌,经过努力即可解决的,不应视为买空卖空。
建筑工程承包合同的承包方、加工承揽合同的承揽方未经发包方、定作方的同意,擅自将合同转包给第三人并从中牟取非法利益,是利用经济合同转包渔利。对于转包渔利的经济合同,应当认定为无效合同。要注意不要把合法分包与非法的转包渔利相混淆。
订立假经济合同、倒卖经济合同、利用经济合同买空卖空、转包渔利都是违法行为,其非法所得应予收缴,并可根据情节依法给予罚款等制裁;情节严重构成犯罪的,应当及时移送公安、检察机关处理。
七、关于连环购销合同的效力如何认定问题
所谓连环购销合同,是指以同一标的签订一连串的购销合同,即需方与供方签订购销合同后,又以供方身份就同一标的与他人签订购销合同,以此类推,各个购销合同之间形成一种连环关系。各个购销合同的效力如何,要根据该合同本身的具体情况认定,即从合同的标的物、法人资格
、代理权限、经营范围、经营方式、订约意思表示等方面分析,依法确认合同是否有效。
八、关于给付定金问题
(一)关于给付定金的适用问题。定金是对合同履行的一种担保,是否采用这种担保方式,由合同当事人自行决定。国务院制定的《农副产品购销合同条例》、《建设工程勘察设计合同条例》及《加工承揽合同条例》,对给付定金问题作了规定。《工矿产品购销合同条例》对给付定金
问题虽然未作规定,但是根据《经济合同法》第十四条“当事人一方可以向对方给付定金”的规定,工矿产品购销合同的当事人自行约定给付定金的,应当允许。
(二)关于定金的数额问题。定金的数额,条例有具体规定的,按规定办理;允许合同双方当事人约定的,从其约定。例如《建设工程勘察设计合同条例》第七条第二款规定:“勘察任务的定金为勘察费的百分之三十,设计任务的定金为估算设计费的百分之二十”。当事人签订合同时
必须按照具体规定的数额办理。《加工承揽合同条例》第九条规定:“根据国家有关规定,定作方可向承揽方交付定金。定金的数额由双方协商确定”。因此加工承揽合同的当事人自行约定的定金数额,如不违反国家有关规定,应当允许。
(三)关于不完全履行合同是否适用定金罚则的问题。《农副产品购销合同条例》第十七条第六款和第十八条第六款规定,供方不完全履行预购合同的,应加倍偿还不履行部分的预付定金;需方不完全履行预购合同的,无权收回未履行部分的预付定金。其他允许给付定金的各类经济合
同不完全履行的,也可以照此办理。
(四)关于定金与违约金能否并用问题。定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式,而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段。所以合同的一方可以在对方违约时既要求对方偿付违约金,又要求按定金罚则处理定金问题,只要法律和法规没有相反规定,就应当予以保护,但并用
的结果应以不超过合同标的价金总额为限。
九、关于违约金的适用问题
《经济合同法》第三十五条规定:“当事人一方违反经济合同时,应向对方支付违约金。”对于各类经济合同在何种场合应当如何偿付违约金,国务院发布的有关经济合同的实施条例或者实施细则作了具体规定。人民法院在审理经济合同纠纷案件中,对于违约金的支付,应当根据有关
的经济合同实施条例或者实施细则中的规定,作出处理。
(一)条例或细则具体规定了违约金的计算标准,未允许当事人另行约定的,例如《工矿产品购销合同条例》第三十五条第五项、第三十六条第三项和第四项,《农副产品购销合同条例》第十八条第三项和第五项,《借款合同条例》第十五条、第十六条和第十七条,《加工承揽合同条
例》第二十二条第五项,规定逾期交货、逾期提货、逾期付款,按中国人民银行有关延期付款、加收罚息等规定偿付违约金,或者按价金(酬金)总额的一定比例偿付违约金。当事人违反这些规定,在合同中另行约定违约金的,应当确认其为无效,并仍按条例的规定办理。
(二)条例或细则规定了违约金的比例幅度,同时又允许当事人在此法定比例幅度内商定具体比例或数额的,例如《工矿产品购销合同条例》第三十五条第一项、第三十六条第一项,《农副产品购销合同条例》第十七条第一、二、四项和第十八条第一、二项,《建筑安装工程承包合同
条例》第十三条第二项第四目,《加工承揽合同条例》第二十一条第五项、第二十二条第二项的规定就是如此。当事人约定的违约金,如在法定比例幅度之内,应承认其为有效;超出法定比例幅度的,超出部分应当确认为无效;低于法定比例幅度的,应当按法定的最低限执行。
(三)条例或细则虽然规定了违约金的数额但又允许当事人在合同中另行约定,不受其限制,或者规定当事人的约定优先于法定的,例如按照《仓储保管合同实施细则》第二十五条、《加工承揽合同条例》第二十一条第四项的规定,合同当事人有权在法定违约金的范围以外自由商定违
约金的数额。对于当事人的此种约定,应当承认其为有效。
(四)条例或细则对违约金不作具体规定,完全由当事人自行约定的,例如《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第一项第二目和第二项第四目规定,承包交付工程的时间不符合规定,或者发包方超过合同规定日期验收,按合同中的违约责任条款的规定偿付逾期违约金。对于当事人
在合同中的此种约定,应当承认其为有效。
但是在(三)、(四)两种情况下,为防止当事人滥用自行约定的权利,违约金的数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限,对超出部分,可不予保护。
十、关于乡(镇)、村举办的企业资不抵债如何处理问题
乡(镇)、村举办的企业由于亏损等原因资不抵债或者倒闭的,其所遗留的合同债务,由谁负责,应当区别对待:该企业具备独立法人资格的,应当由该企业自行负责;不具备独立法人资格的,应当由其主管部门负连带清偿责任。



1987年7月21日
试论我国现行离婚财产分割制度的内容及其缺陷
作者 德力格仁贵
摘 要: 有关夫妻财产的范围及离婚时夫妻财产分割是婚姻法关于夫妻财产的核心问题,在实践中如何对离婚案件的夫妻共同财产进行认定和处理,关系到人民法院处理离婚纠纷的质量,关系到社会的安定团结和经济建设的顺利进行。本文首先结合我国现行婚姻法及司法解释,介绍了夫妻财产的范围及其范围划定中出现的缺陷,然后对夫妻财产的分割方法进行分析,并结合财产分割中的常见问题指出了这种分割方法的几点缺陷
关键词: 离婚;夫妻共同财产;分割;缺陷
离婚是指在夫妻双方生存期间依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。离婚,不仅解除了夫妻之间的人身关系,也终止了夫妻之间的财产关系,财产分割是与夫妻人身关系的解除相应产生的。随着我国人民物质生活水平的逐步提高,市场经济不断发展和完善,离婚案中夫妻共同财产的内容越来越新,认定和处理也越来越困难,它所体现出来的地位也越来越重要,处理的好坏关系到人民法院处理离婚纠纷的质量,关系到社会的安定团结和经济建设的顺利进行。因此,离婚时夫妻财产的分割作为离婚的重点也倍受关注。2001年新修订的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)虽然规定了一些具体的财产分割原则和财产分割方法,如男女平等原则,适当照顾子女和女方原则,离婚损害赔偿原则,经济帮助原则等等,却难以实现法律的公平正义目的。鉴此,本文试图对我国的离婚财产分割制度的缺陷进行论述,以期对立法和司法实践有所裨益。
一、夫妻共同财产的范围
婚姻法关于夫妻财产制的规定有夫妻法定财产制、夫妻约定财产制、夫妻个人特有财产制。这些规定紧紧地同我国的社会经济制度和社会保障制度相联系。一方面强调了法律规范的强制性;另一方面,在当代社会经济关系多元化的情况下,采取了尊重当事人在法律允许范围内的意思自治。我国婚姻法第39条规定,离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则处理判决。因此,准确地划定夫妻共同财产的范围,是正确处理财产分割问题的前提。
(一) 夫妻共同财产范围的划定
夫妻共同财产是指夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的、依法应归夫妻共同所有的财产。所谓的婚姻存续期间,是从双方领取结婚证开始到婚姻关系终止时的这段时间。我国婚姻法第17条规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:1.工资、奖金;2.生产经营的收益;3.知识产权的收益;4.继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第3项规定的除外;5.其他应当归夫妻共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第11条规定:“婚姻关系存续期间,下类财产属于婚姻法第十七条规定的其他应当归共同所有的财产:1.一方以个人财产投资取得的收益;2.男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;3.男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金,破产安置补偿费。
(二) 夫妻共同财产范围划定中的缺陷
⒈ 缺乏对人力资本的相关规定
在一个知识经济和无形财产已经日益并且可能成为最重要财产的社会中,如果离婚财产的分割仅仅局限于有形财产,那是一个时代的错误。婚姻法恰恰欠缺了对人力资本这种无形财产的规定。何谓人力资本?是指工作机会,劳动技能等能够带来的经济效益的能力,是一种无形财产。婚姻家庭关系是一种特殊的社会关系,它是建立在两性的结合和血缘联系的基础之上,男女两性结成婚姻是以建立永久性的共同生活为目的。因此,婚姻一方就有理由相信,配偶一方的发展就是自己的发展,配偶一方在婚姻家庭存续期间人力资本的增加就是整个家庭的发展,自己也必然分享这一发展所带来的预期利益。正因为如此,在婚姻关系存续期间,一方往往要牺牲自己提高人力资本的机会从事家务劳务,或者为对方提高人力资本在经济上或生活上提供支持。如果配偶一方有合理的理由确信她们的投机得到回报的话,她们就有可能愿意做出这一牺牲。从法理的角度看,配偶一方由于自己的牺牲而导致人力资本减少,以及对方基于自己牺牲而导致人力资本增加,在夫妻离婚时得不到肯定或合理的分配,那么,必使得离婚变得是一方对另一方无情的剥削和掠夺。这与婚姻法中实现男女平等、保护弱者利益的基本原则是相违背的。据第二期上海妇女社会地位调查结果显示,已婚妇女每天在家务劳动中所花的时间是丈夫的2.12倍(前者达到每天3.67小时,后者每天1.73小时)。而第二期中国妇女社会地位调查数据表明,全国范围内已婚妇女平均每天用于家务劳动的时间为4.36小时,男性为1.54小时。女性在青壮年期间,承担着社会生产、人类自身生产和家庭主要劳务的任务,牺牲了自己的人力资本的增加,而男性在此期间增加的人力资本不作为夫妻共同财产是有失公平的。因此,在离婚财产分割范围中包括配偶一方基于另一方牺牲而增加的人力资本作为共同财产,对保障配偶双方的合法权益是至关重要的。离婚财产分割要充分评估家务劳动对于夫妻各自人力资本及其预期利益的影响,并在此基础上,对一方因增加人力资本而取得到预期利益进行分割的同时,对于另一方减损的人力资本予以适当地补偿。
⒉ 对知识产权有关收益的规定有失公允
法定共有财产是指在婚姻存续期间即合法婚姻从领取结婚证之日起(1994年2月1日《婚姻登记管理条例》施行前,男女未办理结婚登记即以夫妻名义同居,被认定为事实婚姻的,从同居之日起),到配偶一方死亡和离婚生效时止,配偶一方或双方所得的财产。据此,在婚姻关系存续期间所得的“知识产权收益”归夫妻共同所有,由于此条只强调了收益所得到时间,而忽视了知识产权的取得时间,在适用时会出现不公平的现象:一是一方婚前所取得的知识产权,婚后所得收益却归夫妻共同所有其实是对一方智力成果的剥夺;二是婚后所创作的知识产权,却在离婚后归配偶一方所有,对另一方也不公平。因此,应以知识产权的取得时间作为标准来确立知识产权收益的归属问题
二、 离婚案件中的财产分割方法
(一)离婚案件中财产的原则分割方法
原则的分割方法,是指离婚财产分割的一般方法,即对夫妻共同财产进行分割的基本方法。分割夫妻的共同财产的原则方法,是均等分割,辅之以生产、生活的实际需要和财产来源等情况的适当差别,属于个人专用物品一般归个人所有。均等分割夫妻共同财产,是我国司法实务一贯坚持的方法,即确定夫妻共同财产的范围之后,一分为二,平均分成两份。它的依据是婚姻法第17条第2款夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权和民法通则第78条规定。坚持均等分割的原则并不是绝对的,如果一律均等分割,可能会造成一些不公平的后果。为此,在坚持均等分割的原则之下,允许在一些条件下适当地有所差别。夫妻一方在生产、生活上有特别的需要,或者财产来源有特别的情况除外。
在分割形式上,司法实践中,主要有以下形式:1.实物分割,即在不影响其财产的使用价值和特定用途下,对财产进行实际分配。双方各自根据其分割的份额取得应得财产。2.价金分割,即将共有物变卖,双方对变卖所得价金进行分割后各自取得价金。价金分割是在共有物不能分割或分割后有损其财产的使用价值和特定用途时使用的分割方法。3.价格补偿,即夫妻一方取得共有物,另一方获得相当于一半价格的补偿,取得价金。
(二) 离婚财产分割原则的缺陷
  分割夫妻共同财产直接关系到夫妻双方的切身利益,依照新修订的《婚姻法》,在离婚时进行财产分割应当遵守均等原则、适当照顾子女和女方利益的原则、离婚损害赔偿原则 、经济帮助原则等一些基本原则,这些原则都有各自的局限性,各倾向保护某一方面的利益,难免出现顾此失彼得情形,往往并不能带给当事人法律所要求的公平正义。
  1、关于均等原则
  均等原则在财产分割上表现为夫妻双方对共同财产有平等分割的权利。这是我国婚姻制度男女平等这一根本原则在离婚财产分割上的体现。事实上,家庭中夫妻双方的收入比例是有差距的,一般男方高于女方,但对夫妻共同财产的分割一般适用均等分割,隐含着保护无工作承担主要家务一方的利益,即使无工作一方没有收入来源,但对对方所得到财产有共同的所有权,离婚时适用均等原则,以维护其利益。这种貌似平等的规则,在具体的实施后果往往使人感觉不公平,违背公正的理念。平等的概念不单单意味着以相同的方式对待所有的人,给不同处境的人以相同的待遇只会使不公平长期下去,而不会使之消失。保护弱者的正义观历来是法律的重要价值理念。正义可以分为形式正义和实质正义,具体到离婚财产分割制度中,实质正义是按婚姻法所确立的价值标准对夫妻双方共同财产进行权威性的公正分割,关于形式正义的经典表述是:“同样情况同样对待”或“类似情况类似处理”,它们之间的关系是形式正义以实质正义为前提并为实质正义服务。而婚姻法的实质正义就是要在保护离婚自由的前提下,通过对离婚当事人中弱者的利益予以救济,对其所受到的损害予以补偿,最终实现双方利益的平衡,而不仅仅是形式上均等分割。
  在我国妇女的经济地位仍然落后于男性,离婚时未成年子女尤其是幼年子女多数由母亲抚养的情况下,她们肩负着家庭和事业的双重压力,以均等原则作为离婚时共同财产的分割原则的结果是造成实际后果的不公平,它是导致离婚妇女生活贫困化的直接原因之一。传统上认为合理的严格均等分割理论,体现了男女两性在法律面前人人平等,实际上是以牺牲公平正义为代价的。因此,应当根据我国的现实国情,充分考虑男女离婚后的具体情况,为实现法律的公平正义,既可以均等分割,也可以不均等分割,对于处于弱势的一方多分割财产甚至分割全部财产。当然,为了保证法官正确定行使自由裁判权,真正保护离婚后弱势一方的利益,尽量使这一制度具体化。
2、关于适当照顾子女和女方利益原则
  新《婚姻法》第38条规定:“离婚时,夫妻共同的财产由双方协议处理;协议不成的,由人民法院根据具体情况,照顾子女和女方的权益的原则判决。”该原则是对男女平等原则的重要补充,它强调男女双方享受平等分割共同财产的同时,应当照顾子女和女方利益。由于父母离异后给未成年今后的生活带来一些不利的影响,为了能使子女将来在一个较好的环境里成长,夫妻在分割财产时应根据子女的学习和生活需要,给抚养子女的一方多分一些财产,以照顾子女的实际需要。另外,目前在我国许多家庭中,夫妻双方的经济实力还存在实际差别,女方在家务劳动中付出较多,在经济地位、生活能力上总体较弱,适当照顾是必要的,所以明确了照顾的性别。但这一原则如何操作?如果女方直接抚养子女,一般将现有的夫妻共同财产的大部分分给带有孩子的女方;如果孩子不归女方抚养,照顾女方利益会与照顾孩子利益发生冲突,“鱼和熊掌不可兼得”,在这种情况下,如何兼顾子女和妇女的利益?“照顾”女方是因为女方在一般的情况下对家庭劳务的付出较多,但并不排除在某些情况下,男子承担家庭主要劳务,可否适用“照顾”原则?如果照顾遗漏男性配偶,是否有性别歧视之嫌?
从理论上讲,夫妻双方中为家庭付出较多义务的有可能是男方,也有可能是女方。但是在我们的现实生活中,几乎世界上所有国家,婚姻家庭中往往都是妻子为承担家务而放弃个人的事业追求,以自己独特的方式和途径对丈夫的成就和地位进行投资。 家务劳动本应该就是夫妻双方的共同义务,如果实际上是由一个人承担了,因此承担夫妻两人家务的一方,有权分享夫妻的共同财产,这是他(她)应得到的。但是,进一步研究我们会发现,承担家务劳动的一方并没有得到补偿。即承担主要家务劳动的一方,他(她)的利益损失包括了两大部分:一是家务劳动的补偿,这可从分割共同财产的一半中得到;二是失去的工作机会,这足以影响其以后的财产收入。 这种损失如何补偿?从何处补偿?岂“照顾”原则就能实现这种补偿
3、关于离婚损害赔偿制度
  《婚姻法》第46条规定:“有下列情形之一的,导致离婚,无过错方有权请求损害赔偿:(1)重婚的;(2)有配偶而与他人同居的;( 3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的”,即“赔偿”原则。从我国近几年我国的婚姻家庭关系的现状看,“包二奶”、“婚外恋”现象日益严重,家庭暴力呈上升趋势。据中华妇女联合会统计,我国每年有40多万个家庭解体,离婚告诉案件中有30% 以上与家庭暴力有关,乡村地区更为严重,还有很大一部分是由于夫妻一方与他人同居或重婚而导致离婚,但是在离婚过程中,受到伤害的一方,除了在精神上和肉体上受到极大的伤害外,在物质上由于没有相应的法律依据,基本上得不到赔偿。无过错离婚的当事人,面对一方的违法侵权行为,却得不到救济。所以《婚姻法》确立了离婚损害赔偿制度是在新形势下保护离婚当事人合法权益的需要,是保障离婚自由的需要,它不但使无过错方获得物质赔偿,还可获得精神赔偿。但这一制度的施行会遇到以下一些不易解决的障碍:一是无过错当事人请求离婚损害赔偿举证难索赔难。比如“有配偶而与他人同居而导致离婚的”,无过错有权请求他人赔偿,但何谓“与他人同居”?何谓“家庭暴力”?“家庭成员”的范围包括哪些人?至今世界上对此问题还没有明确统一的标准予以界定,实践中也很难操作。同居行为一般具有极强的隐密性,当事人很难获得相关的证据,甚至冒侵犯隐私权的风险。即使获得了证据,也因其来源渠道问题,难以为法院所认定;二是损害赔偿在法律上没有统一的标准,操作难。当事人请求赔偿的数额相差很大,法院判决又无具体的依据标准,法官的理解不一致,导致在实践中,有些地方法院判决最高数额只有5000元,而且判陪的差别也大。以致有些学者认为,这一制度在实践中并没有得到预期的效果,与中国国情不符,建议将此制度从婚姻法中删除;三是只规定了无过错方才有权请求损害赔偿,提高了请求的标准,有重大过失的一方并无权提起损害赔偿制度。“无过错方”如何界定?实践中难以操作,同时在婚姻关系中,没有绝对的无过错方。四是女方实施《婚姻法》第46条规定的情形之一导致离婚的,是否还应当适用“照顾女方”原则?这二者之间又如何协调?五、没有明确离婚损害赔偿请求权是一项实体权利,不仅适用于离婚诉讼,也适用于登记离婚。由此可知,这种设计过于简单的制度,不仅不能满足无过错方权利损害的补偿,也不能起到民事责任应有的制裁功能。
  如果无过错方并非由于对方因《婚姻法》第46条的规定导致离婚的,如经济严格限制(例如掌握完全经济控制权的一方在出差时,每天只给对方一元钱的生活费)使对方丧失独立的人格,不得不提出离婚请求,是否可以要求精神损害赔偿呢?我国无相关的法律规定。而在日本的判例中是承认精神损害赔偿即离婚抚慰金的,是明治41年3月26日的日本大审法院的判决,即在妻子由于不堪丈夫的虐待、侮辱而提起离婚并请求抚慰金赔偿的案件中,大审法院作了如下判决,即“遭受虐待、侮辱者,除以该虐待、侮辱为原因而请求离婚之外,在由于该原因而蒙受痛苦的情况下,当然能够以此为原因,请求抚慰金,这是毫无疑问的”。日本称之为离婚原因抚慰金,它与离婚本身产生的精神损害赔偿是不同的。
4、关于经济帮助原则
  新《婚姻法》第42条规定:“离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当的帮助。具体办法由双方协议,协议不成时,由人民法院判决。”,即经济帮助原则。婚姻法虽然规定了对离婚时处于劣势的一方帮助适用男女双方,但实质意义上在于保护妇女的离婚权利。由于历史和现实的原因,我国男女的经济能力事实上仍存在很大的差距,离婚时,妇女不但在经济上处于劣势,而且在传统文化上和习俗上遭遇特有的困难,导致她们在生活上处于边缘化境地。这一原则是保护妇女合法权益原则在离婚制度上的体现,充分 显示了法律的扶助弱势的人道主义精神。 但这一原则纯属于道德义务,并非基于夫妻间人身关系抚养义务的延伸,它缺乏强制性,在现实生活中难以实施,以致这一规定的执行完全取决于当事人的“善心”、“良心”或“恩赐”;其次,经济帮助的实现是有条件的,即在离婚时,一方遇有生活困难,但何谓“生活困难”?我国规定是绝对困难,没有考虑婚前婚后生活对比的相对困难;另外,经济帮助具有暂时性和单一性,并非在离婚后任何时候出现经济困难都可以提出,只能在离婚时请求,并且这种帮助一般是一次性的,对离婚后经济困难的一方的经济帮助缺乏有效的保障。
  这一制度局限于离婚时当事人的客观情况,缺乏前瞻性,缺少对未来双方可能所得财产的考量。随着我国离婚率达逐年提高,妇女虽然享有平等的离婚权,但并不能掩盖已离婚妇女在离婚后经济上所面临的困境。据美国学者魏兹曼的调查发现,离婚后一年中,男性的生活水平提高了42%,女性的生活水平下降了73%,她认为,法国根据男女平等这一原则错误的妇女在离婚后有能力和其前夫获得同样多的经济收入,其结果是剥夺了老年家庭主妇及有低龄子女的妇女在婚姻中应享有的权利。 英国法院在离婚财产分割时,一定会考虑当事人所有的财产,即财产不仅包括当事人现在的财产,而且包括将来可得到财产。同时,采取离婚附属的救济措施,对离婚当事人一方生活水平的下降、患病或抚养子女等,另一方予以救济。 而在社会保障制度非常不健全的我国,大多数妇女在离婚后得不到法律的特殊保护,她们的经济实力和生活水平与婚姻存续期间相比反而显著下降。据统计,我国上海的离婚率从1980年的0.3%到2000年的2.0%,增长了近7倍。“据2002年对上海市离婚女子入户问卷调查显示(实际使用1361个样本):从目前的情况看,离异就业的仅占34.6%,既明显低于初婚者53.6%,也明显低于丧偶者43.5%,而自述下岗、待业、生病、离退休后无业的离异者达 31.9%,……其中女性从事非正规职业就业或目前无业的明显高于男性。”同时,离婚后低龄子女一般随母亲生活,离婚母亲不得不要照顾子女,又要做好工作,职业家庭双肩挑,困难重重。离婚使当事人面临经济和情绪等方面的压力,而且殃及孩子。尤其在中国,离婚和单亲至今仍被贴上负标签,加上经济转型时期资源的重新分配明显向年轻人、高学历、体质强壮者及男性倾斜。承载亲职重负和社会世俗压力的离婚女性在生活中的弱势地位更加突现。
(三)离婚案件中具体财产的分割方法
离婚案件中具体财产的分割方法是对各种具体的夫妻共同财产怎样分割的办法。对于这些具体的分割方法,根据我国的司法解释,本文主要就以下几种情况探讨:
1. 关于房屋的分割。
房屋一般情况下在离婚时是最有价值的财产,有关离婚案件中的住房问题,一直是审判实践中比较突出且比较棘手的问题。它不仅涉及双方当事人的切身利益,还涉及到家庭其他成员,以及房屋产权等诸多因素。因而,解决好离婚后的住房问题,是保障离婚自由,保护妇女儿童合法权益的需要。解决离婚后的住房问题应遵循以下原则:(1)保障妇女、儿童的合法权益;(2)保护房屋产权;(3)优先照顾抚养子女、残疾或生活困难的一方;(4)坚持调解和协商一致的原则;(5)照顾无过错一方。
结合有关司法解释和审判实践经验,在处理住房时,应注意以下几点:(1)一方婚前个人所有的房屋,由夫或妻个人所有;(2)对不宜分割使用的夫妻共有的房屋,应根据双方住房情况和照顾抚养子女方或无过错方等原则分给一方所有;(3)对双方居住房为一方婚前个人财产或婚后约定为一方所有的房屋,离婚时仍判归该方所有。(4)对已经房改的公房房产的认定。夫妻一方或双方以市场价或成本价购买商品住房,该住房产权属全部产权,分割财产时可以就该产权按照婚姻法的有关规定进行处理。在分割部分产权的住房时,应该明确个人和国家在全部产权中的比例,先析出个人产权部分,然后才进行分割。
2. 离婚案件涉及夫妻生产、经营性财产的分割问题。
夫妻双方生产、经营性财产,是指婚姻关系存续期间,夫妻双方或一方作为出资人,以夫妻共同财产投资于生产、经营活动所产生的一切有价值的有形资产和各种权益。它包括以夫妻共同财产投资经营独资企业、合伙企业、有限责任公司、承包企业以及挂靠企业等所形成的各种有形和无形资产,如货币、实物(如房产、汽车)、土地使用权、知识产权、非专利技术、商业信誉或者其他财产权利等。
在离婚案件中对涉及夫妻生产、经营性财产分割时,首先,要分清财产性质。由于夫妻生产、经营性财产表现形式的多样性,分清上述财产的性质,便成为准确分割夫妻生产、经营性财产的首要前提。确定上述财产性质时,应以工商注册登记资料为基础,参照各相关法律、法规,同时审查企业的资金来源、实际经济结构形式和运行机制,查明夫妻双方在企业中所发挥的作用、影响程度,以及夫妻双方在共同经营性财产中所占的真实份额。其次,坚持婚姻法与公司法、合伙企业法等相关法律的协调与统一。对夫妻上述生产、经营性财产的分割,不同于以往对简单的生活、消费资料的分割,它涉及到不同的法律调整领域,涉及到与其他法律、法规的相互协调问题,尤其是与公司法、合伙企业法等的协调。如果在分割时与上述法律、法规相矛盾,就会错判。最后,要注意维持企业完整性,不减少公司注册资本总额。
分割夫妻生产、经营性财产时,既要保护离婚当事人的合法权益,也要维护企业的生产发展。无论是何种形式的企业,在分割其所包含的夫妻共同财产时,都将直接或间接影响企业的稳定、持续及与相关当事人(第三人)的权利义务关系。因此,应当采取审慎的态度,以尽量不影响企业的正常生产经营、不破坏企业财产的完整性为原则。同时,企业的注册资本是企业承担民事责任的基础在分割夫妻生产、经营性财产时,要确保持股配偶一方所在公司、企业的注册资本不发生变化。既要公平、合理地分割夫妻共同财产,又要切实维护公司的整体利益。
3. 离婚时夫妻共同财产中股票及著作权的分割。
在各类离婚案件中,夫妻共同财产分割尤其是股票和知识产权的分割一直是当事人争议的焦点,也是法院审理时较难把握和处理的问题。因此,如何公正、合理的处理好离婚案件中夫妻共同财产中股票及知识产权的分割是目前离婚案件中迫切需要解决的问题。
(1)股票的分割。由于证券市场的规模日益扩大,离婚案件中涉及股票的纠纷也日益增多,又因为目前法律规定尚未明确,并且这类财产又具有一定的特殊性。所以应特别谨慎。股票的分割应遵循“三个确定”来进行:首先,确定将要分割的股票是否属于夫妻共同财产。股票是夫妻关系存续期间以夫妻共同财产购买的,在夫妻离婚时,股票就应当被认定为夫妻共同财产进行分割。如果夫妻一方或各方的股票是婚前已投资获得或在婚后各自以婚前的财产投资获得的,则应当认为是夫妻个人财产,不能分割。其次,了解股票的性质,确定其是否可以转让。对于社会公众股,如果是记名的,一般应分割给在股票上记名的一方所有,如果是无记名的股票,则应先由双方协商。对于内部职工股,由于其是限制流通的股票,只能以折价补偿的方式进行分割。最后,确定将要分割的股票的股价。股票所代表的权利具有不确定性,原始的股份投入并不代表其所享有的财产权利,法院在处理涉及股票及股票分割的离婚案件时尽量让当事人尽快地达成协议,以防止因双方当事人争执而难于操作,甚至因延迟操作股票而丧失重大收益。
(2)著作权的分割。著作权是作者或其他著作权所有人对文字、艺术和科学作品依法享有的专有权,它包括人身权和财产权,在著作权中能分割的只能是著作财产权。作为夫妻共同财产而予以分割的著作财产,应符合以下几项条件才可视为共同财产。首先,该著作权必须是在夫妻关系存续期间产生的。其次,该著作权必须带来了利益(财产利益)。再次,该著作权必须是真实存在的。凡符合上述条件的著作权,在夫妻离婚时应作为夫妻共同财产。而在加以分割时,又要针对不同的情况采取不同的措施。对于已经带来了经济利益的著作权,对这些经济利益可按一般财产的分割方法加以分割。对尚未产生利益的著作权,原则上不进行分割而由创造方享有。
(四)财产分割方法上的缺陷
由于我国在夫妻共同财产方面缺乏有效的清算制度即公平清算当事人的财产,以致家庭共同财产制流于形式。在我国的现实生活中,承担主要家务劳动的一方,往往是没有掌握家庭财产所有权的,在离婚时非常被动,很难获得那份本该属于自己的财产。而我国法律规定的“谁主张,谁举证”举证制度,让不掌握对方财产的一方当事人对自己的主张举证,如果举证不能,要想获得那份本该属于自己的财产,则完全取决于对方的“施舍”。由于家庭成员间的特殊信任关系,弱势方如果不参加对方的生产经营活动,很难了解对方的财产状况,让其举证,实在是勉为其难,而在其中,受害者往往都是女性。这种情况究其根源在于婚姻关系存续期间,许多妇女根本不清楚丈夫的收入和在外经营的财产状况,离婚时取证难度大,出现了有理说不清的情况。“经由中华妇女联合会、民政部批准,华坤女性调查中心去年年底对在28岁至46岁之间的已婚妇女进行抽样调查,收回有效试卷1020份。调查显示,对丈夫工资以外的收入,只有55.28%的妻子清楚,不清楚地占44.72%。在丈夫开公司或做生意大家庭中,77.08%的妻子不介入公司或生意的经营管理,对丈夫的经营状况不太了解或完全不了解的竟高达83.78%。
我国《婚姻法》在第47条规定:一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。但在现实的离婚诉讼中,缺乏诚信的一方总是千方百计转移隐藏夫妻共同财产,使离婚时能被分割的共同财产严重“缩水”,而一般情况下,没有证据意识或缺乏法律意识的人很难拿出对方转移、隐藏财产的证据。这样在离婚时能够被分割的共同财产往往只是应有财产的一半或者更少。据此,有关法学专家建议,一方名下的财产,另一方应有权调查取证,如果不能给予保证,应该举证责任倒置即另一方证明自己没有那么多财产;同时,制定和实施国家个人财产登记、执行等方面制度,以保障离婚时财产数量的真实可靠、宜于查询以及执行的可行性,进而从制度上改变目前离婚妇女带来的种种不便,甚至得不到应有财产份额的现状 。
公正或正义,是人类亘古不变的崇高理想,也被认为是人类社会的一种美德,自然也就构成学者们一个经久不衰的论题。正如罗尔斯所言:“正义是社会的首要价值,正如真理是思想的首要价值一样。一种理论无论它是多么精致或简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,法律和制度,不管它们如何有效和有条理,只要它不正义,就必须加以改造或废除,……作为人类活动的首要价值,真理和正义是决不妥协的。”⑷但我国目前的婚姻法所确立的离婚财产分割制度,在立法上存在种种缺陷,实践中难以操作,不能对离婚中弱者提供切实有效的法律救济手段,如果不从立法上加以进一步修正完善,就不能真正实现法律规定的离婚自由对人性解放的真谛。
目前,我国夫妻财产分割制度正处于进一步的完善之中。它的完善直接关系到婚姻家庭法的完善,是历史发展的必然要求,对于全面保护公民的合法权益,实现保护婚姻家庭,促进社会进步,提高公民的法律意识之目的等将起到积极的推动作用。