浙江省人民政府


浙江省〈企业劳动争议处理条例〉实施办法

省政府令第50号


　　现发布《浙江省〈企业劳动争议处理条例〉实施办法》，自一九九五年一月一日起施行。 　　　　　　　　　　　　　　　


省长　万学远 　　　　　　　　　　　　　　　　　　
一九九四年九月十二日



　　第一章　总　　则
　　第一条　根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（以下简称《条例》），结合本省实际情况，制定本实施办法。
　　第二条　本办法适用于本省境内企业与职工之间发生的符合《条例》第二条规定的各类劳动争议。
　　第三条　企业与职工为劳动争议案件双方当事人。具备法人资格的企业，由其法定代表人参加调解或者仲裁活动；不具备法人资格的企业，由其主要负责人参加调解或者仲裁活动。
　　第四条　企业分立的，因分立前的劳动权利和义务发生争议，企业一方当事人，按分立协议确定；企业分立协议未作规定的，由分立后的企业协商确定；协商不成的，以分立后的企业为共同当事人。
　　企业合并或者被兼并的，因合并或者被兼并前的劳动权利和义务发生争议，以合并或者兼并后的企业为当事人。
　　第五条　发生劳动争议的职工一方人数在三人以上，基于同一事实经过且申诉理由相同的，职工当事人应当推选代表参加调解或者仲裁活动推选不出时，劳动争议调解委员会或者劳动争议仲裁委员会可以与职工一方当事人商定代表人；协商不成时，推选不出参加调解活动代表人的当事人，可以另行申请调解；参加仲裁活动的，由仲裁委员会指定代表人。
　　代表人参加仲裁活动对其所代表的当事人发生效力。但代表人变更、放弃申诉请求或者承认对方当事人的申诉请求，进行和解，必须经所代表的当事人同意。
　　第六条　劳动争议发生后，当事人应当协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以向本企业劳动争议调解委员会申请调解；调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。
　　劳动争议处理过程中，当事人不得有激化矛盾的行为。

　　第二章　企业调解
　　第七条　企业可以设立劳动争议调解委员会（以下简称调解委员会）。设有分厂（或者分公司、分店）的企业，可以在总厂（总公司、总店）和分厂（分公司、分店）分别设立调解委员会。
　　调解委员会的办事机构设在企业工会。
　　已建立工会组织但未实行职工代表大会制度的企业，可以由企业工会负责召集职工大会，推举产生调解委员会职工一方的代表和提出调解委员会组成人数。
　　没有工会的企业，可以由所在地地方工会（或者行业工会）负责召集职工大会，推举产生调解委员会职工一方的代表；调解委员会的组成及其办事机构的设立由职工代表与企业代表协商决定。
　　第八条　调解委员会的工作接受企业所在地地方工会（或者行业工会）和地方劳动争议仲裁委员会的指导。
　　第九条　企业调解委员会负责调解本企业发生的劳动争议，并检查督促争议双方当事人履行调解协议。
　　第十条　企业应当支持调解委员会的工作，并在物质上给予帮助。
　　调解委员会的活动经费由企业承担。
　　兼职的调解委员参加调解活动，需要占用生产或者工作时间的，企业应当予以支持，并按正常出勤对待。

　　第三章　仲　 裁
　　第十一条　省、市（地）、县（市、区）设立劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）。仲裁委员会依法独立行使劳动争议仲裁权。上级仲裁委员会负责监督、指导下级仲裁委员会的工作。各级仲裁委员会向同级人民政府负责并报告工作。
　　第十二条　仲裁委员会经同级人民政府（行署）批准，由同级劳动行政部门的代表三人，工会和经委（计经委）的代表各二人组成。
　　仲裁委员会设主任一人，由劳动行政部门负责人担任；副主任一至二人，由仲裁委员会委员协商产生。
　　第十三条　劳动行政部门的劳动争议处理机构为仲裁委员会的办事机构，即仲裁委员会办公室，负责处理仲裁委员会的日常工作。仲裁委员会办公室主任由同级劳动行政部门的劳动争议处理机构负责人兼任。办公室主任的工作岗位如需变动，应当征得同级仲裁委员会和上一级仲裁委员会的同意。
　　各级仲裁委员会办公室应当根据工作需要，配备一定数量的专职工作人员。
　　第十四条　仲裁委员会处理劳动争议实行仲裁员、仲裁庭制度。
　　省劳动行政部门负责本省各级仲裁委员会仲裁员的培训、资格考核认定和发证工作，具体办法另行制定。取得仲裁员资格的才可以担任仲裁委员会专职或者兼职仲裁员。
　　专职仲裁员由仲裁委员会从劳动行政部门专门从事劳动争议处理工作的人员中聘任，兼职仲裁员由仲裁委员会从劳动行政部门或者其他有关部门的人员、工会工作者、专家、学者和律师中聘任。
　　仲裁委员会成员均具有仲裁员资格，可以由仲裁委员会直接聘为专职或者兼职仲裁员。
　　兼职仲裁员与专职仲裁员在执行公务时享有同等权利。
　　第十五条　县（市、区）仲裁委员会负责处理本行政区域内企业与职工之间发生的劳动争议。本办法另有规定的从其规定。
　　市（地）仲裁委员会负责处理本市区（地区行署所在市）范围内的市（地）属企业、省属企业、部属企业、部队属企业与职工之间发生的劳动争议。本办法另有规定的从其规定。
　　省仲裁委员会负责处理在杭州市区的省属企业、部属企业、部队属企业与职工之间发生的劳动争议。
　　第十六条　仲裁委员会发现受理的案件不属于本委管辖的，应当移送有管辖权的仲裁委员会，受移送的仲裁委员会应当受理。受移送的仲裁委员会认为受移送的案件不属于自己管辖的，应当报请上一级劳动行政部门指定管辖，不得再自行移送。
　　第十七条　仲裁委员会由于特殊原因，行使管辖权有困难时，可以报请其上一级劳动行政部门指定管辖。
　　仲裁委员会之间因管辖权发生争议时，应当协商解决；协商不成的，由他们的共同上一级劳动行政部门指定管辖。
　　第十八条　无民事行为能力和限制民事行为能力的职工，可以由其法定代理人代为参加仲裁活动。法定代理人之间互相推诿责任的，由仲裁委员会指定其中一人代为参加仲裁活动。
　　职工死亡的，可以由仲裁委员会指定其利益关系人代为参加仲裁活动。
　　第十九条　劳动争议当事人、法定代理人和仲裁委员会指定的死亡职工的利益关系人可以委托一至二名代理人参加仲裁活动。委托代理人参加仲裁活动，必须向仲裁委员会提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须明确委托事项和权限。当事人委托律师为代理人的，应当委托中国的律师。
　　仲裁活动需要翻译人员的，由仲裁委员会聘请。
　　第二十条　当事人应当从争议发生之日起六十日内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。
　　当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理。
　　第二十一条　仲裁委员会收到申诉书后，应当立即填写《立案审批表》，并在七日内作出受理或者不予受理的决定。决定受理的，应当自作出决定之日起七日内向申诉人发出受理通知书，将申诉书副本送达被诉人，并组成仲裁庭；决定不予受理的，应当自作出决定之日起七日内向申诉人发出不予受理通知书，并在通知书中写明不予受理的理由。
　　受理通知书发出后，仲裁委员会发现申诉不符合受理条件，决定撤销原案受理的，应当自作出决定之日起七日内向当事人发出撤销受理通知书，并在通知书中写明撤销受理的理由。
　　第二十二条　仲裁委员会处理劳动争议，实行一案一庭制。
　　凡事实清楚，适用法律、法规明确，案情简单的劳动争议案件，仲裁委员会可以授权其办事机构负责人指定一名仲裁员独任处理；其他劳动争议案件，应当由一名首席仲裁员和二名仲裁员组成仲裁庭处理，其中首席仲裁员由仲裁委员会负责人或者授权其办事机构负责人指定，另二名仲裁员由仲裁委员会授权其办事机构负责人指定。
　　仲裁庭对重大、疑难的劳动争议案件调解不成或者经合议难以作出裁决时，可以提交仲裁委员会讨论决定。仲裁委员会的决定，仲裁庭必须执行。
　　第二十三条　当事人对自己提出的主张有责任提供证据。
　　当事人及其仲裁活动代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者仲裁庭认为审理案件需要的证据，仲裁庭应当调查收集。
　　第二十四条　仲裁员应当认真审阅申诉、答辩材料，调查、收集证据，查明争议事实。
　　仲裁员在调查取证时应当向被调查人出示执行公务证，有关单位和个人应当积极协助，不得拒绝、阻挠。
　　第二十五条　仲裁委员会在必要时可以委托异地仲裁委员会调查。委托调查必须提出明确的委托事项的要求。
　　受委托仲裁委员会应当在委托仲裁委员会要求的期限内完成调查。因故不能完成的，应当在要求的期限内函告委托仲裁委员会。
　　第二十六条　仲裁庭处理劳动争议案件应当先行调解，经调解达成协议的，仲裁庭应当根据协议内容制作调解书。调解书由双方当事人签字，仲裁员署名，加盖仲裁委员会印章并送达当事人。调解书自送达之日起具有法律效力。调解协议需由第三人承担义务的，第三人也应当在调解书上签字。调解未达成协议以及调解书送达前当事人或者承担义务的第三人反悔的，仲裁庭应当在规定期限内裁决。
　　第二十七条　仲裁庭开庭审理劳动争议案件，应当在专门场所进行。必要时，可以申请当地公安部门（仲裁庭所在地公安派出所）维持庭审秩序，公安部门应当予以支持。
　　第二十八条　仲裁庭审理劳动争议案件，允许公民旁听，但涉及国家秘密、个人隐私或者法律、法规另有规定的除外。
　　第二十九条　仲裁庭处理劳动争议，应当自收到仲裁申请之日起六十日内结案。案情复杂需要延期结案的，仲裁庭应当在期满前以书面形式报经仲裁委员会主任批准，但延长的期限不得超过三十日。
　　第三十条　仲裁裁决劳动争议案件，对涉及经济赔偿和补偿的争议标的，可以作变更裁决；对其他标的，应当作出肯定或者否定的裁决；需要时，可以另向当事人提出书面仲裁建议。
　　第三十一条　仲裁庭作出裁决后，应当制作仲裁裁决书。裁决书由仲裁员署名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。
　　仲裁庭当庭裁决的，应当在七日内发送裁决书。定期另庭裁决的，应当当庭发给裁决书。
　　第三十二条　当事人和仲裁庭裁决承担义务的第三人对仲裁裁决不服的，可以自收到裁决书之日起十五日内，向企业所在地的基层人民法院起诉；期满不起诉的，裁决书即发生法律效力。
　　第三十三条　仲裁委员会成员、仲裁员以及书记员、鉴定人、勘验人和翻译人员等有《条例》第三十五条规定情形之一的，应当回避。当事人有权以口头或者书面方式申请其回避。事人申请回避，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审
理后知道的，也可以在庭审辩论终结前提出。
　　被申请回避的人员在仲裁委员会作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的审理，但案件需要采取紧急措施的除外。
　　第三十四条　仲裁过程中，当事人双方自行和解的，申诉人应当以书面形式提出撤诉申请。仲裁委员会收到撤诉申请后，应当制发仲裁决定书准予撤诉。但是对于申诉人违背自己的真实意愿而提出的撤诉申请，仲裁委员会不应当同意撤诉。
　　当事人撤诉或者仲裁委员会按撤诉处理后，当事人在规定时效内以同一理由再次申诉的，仲裁委员会应当受理。
　　第三十五条　有下列情形之一，致使劳动争议案件无法继续审理的，仲裁庭报经仲裁委员会批准后可以中止仲裁：
　　（一）向上级单位请示等待答复的；
　　（二）委托异地仲裁委员会调查取证的；
　　（三）进行鉴定的；
　　（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加仲裁活动的；
　　（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
　　（六）移送管辖的；
　　（七）一方当事人下落不明，进行公告送达的；
　　（八）其他应当中止仲裁的。
　　决定中止仲裁的原因消除，恢复仲裁程序时，不必撤销原决定。从仲裁委员会通知双方当事人继续进行仲裁活动时起，中止审理的决定即失去效力。
　　第三十六条　仲裁委员会主任对本委已发生法律效力的裁决发现确有错误，认为需要重新审理的，应当提交本仲裁委员会讨论决定。上级仲裁委员会发现下级仲裁委员会的裁决确有错误，有权指令下级仲裁委员会重新审理。
　　决定重新审理的劳动争议案件，应当由仲裁委员会决定终止原裁决的执行。仲裁决定书由仲裁委员会主任署名，加盖仲裁委员会印章。
　　仲裁委员会宣布原仲裁裁决书无效后，应当从宣布无效之日起七日内另行组成仲裁庭，并应当自组庭之日起三十日内结案。
　　第三十七条　劳动争议当事人申请仲裁，应当按照《劳动合同鉴证和劳动争议仲裁收费管理办法》缴纳仲裁费。仲裁费包括案件受理费和案件处理费。案件受理费由申诉人在收到仲裁委员会受理通知书后五日内预交；逾期不交的，按自动放弃申诉处理。案件处理费由双方当事人在收到受理通知书和申诉书副本后五日内预交。
　　案件经仲裁委员会调解达成协议的，仲裁费的负担由双方当事人协商解决，协商不成的，由仲裁委员会决定。案件经仲裁委员会裁决结案的，仲裁费由败诉方承担。双方部分败诉的，由仲裁委员会按责任大小决定双方具体负担的仲裁费数额。
　　撤诉的案件，仲裁费由申诉人负担。

　　第四章　附　 则
　　第三十八条　劳动争议仲裁处理时限，是指从收到仲裁申请之日起至裁决宣告、调解书送达之日止的期间，但中止仲裁期间不计算在内。
　　第三十九条　违反《条例》和本办法的，依照《条例》第四章的规定处罚。
　　第四十条　本省境内的国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的职工之间，个体经济组织与帮工、学徒之间发生的劳动争议，依照《条例》和本办法执行。
　　第四十一条　职工一方在三十人以上的集体劳动争议，适用《劳动争议仲裁委员会办案规则》中案件特别审理的规定。
　　第四十二条　本办法的具体应用问题由省劳动行政部门负责解释。
　　第四十三条　本办法自一九九五年一月一日起施行。一九八八年四月四日《浙江省国营企业劳动争议处理实施细则》同时废止。


律师的专家侵权责任

周大勇


摘要： 一些学者认为，律师侵权责任属于侵权法体例中专家侵权责任的一种类型， 是指律师在根据委托提供法律服务中，因过错给当事人造成损害所应承担的民事赔偿责任。 目前对律师承担专家责任的研究，必将随着侵权行为法的制定，对律师业产生较大的影响，并将在一定程度上影响律师事务所管理、律师保险等行业制度的发展方向，因此我们认为有必要对律师的专家责任作进一步的研究和探讨。

本文拟在一些学者研究律师的专家责任的基础上，分析律师承担“专家责任”的主体、责任的性质和范畴、过错的界定、赔偿等方面的问题，并提出在侵权法制定中如何规定律师的“专家责任”的建议。

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一、律师专家责任的概念和定义

部分学者认为，专家责任是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程（执业）中给他人造成损失所应承担的民事责任。 其定义包含几个方面的构成要素：1、责任的主体是“专家”。一般认为，这主要包括会计师、医师、律师、设计师、公证员等专业职业行业的从业人员；2、在履行执行职务过程有过错；3、造成损失； 4、损失应由专家承担或分担。依此概念，律师的专家责任应定义为：“具有法律专业知识，并且依法取得律师资格的执业律师，在向社会公众提供法律服务过程中，因过错给委托人造成损害时，依法应当承担的民事责任。” 但是，随着律师业的发展，律师的职业群体不断扩大，并存在专、兼职律师，还有公司律师、公职律师的区分；律师职业活动已广泛的触及到社会生活的方方面面；律师专业化分工细化和地域差异加大，上述概括性的定义不能涵盖律师职业的全部情况。

就律师承担“专家责任”的概念，笔者认为首先存在一个定名份的问题，律师是不是当然的“专家”？律师承担的责任能不能统称“专家责任”？《现代汉语词典》中“专家”的释义有二，一是“对某一门学问有专门研究的人”；二是“擅长某项技术的人”。这两个概念显有区别，第一个概念偏重的是指在学术上的权威的人士，英语称expert。如在诉讼法中，“专家”是特定的人，其对某一问题所作的说明作为“专家证言”，是帮助法院对专业的问题进行认定的证据形式，法庭一般可根据专家对某一问题有精深研究，值得信赖而采信其证言。这样的人，一般都有相应的资格认定，在我国如专业技术职称，学术头衔，或通过司法鉴定管理机构授予的资格。德国法律体系中，这一类专家（德：Sachverstaendiger）的资格应通过法院认定。

“专家”的第二个概念，则偏重于技术上的熟练和作为职业的运用，更为常见的称谓是“专业人员”（professional）。考察域外法律制度，我们所称的“专家责任”，实际上是与特定职业活动相关的法律责任问题，称为专业人员的法律责任，即“professional liability”。 专业人员是一种在社会发展过程中产生的职业化（professionization）现象，因为人有限的注意力已经不可能完成对生产和生活领域所有必需的技能的完全掌握，而必须通过交换或委托关系来满足，因此医师、设计师、会计师、律师等职业因为具有复杂的智力劳动的因素，而从其它社会职业中分离出来，成为专门的职业人员。

在我国，律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师的专业性体现为律师以法律科学为执业活动的依据和准则，运用规范的“法律技术”为其当事人提供服务，而非体现于其整个行业群体中的每一分子一定对于法律问题具有专家级的“话语权”。法律是一门涉及社会各个领域的科学，一个律师不可能在所有的法律领域都是专家；同时，律师作为职业人群中的个体，也不可能仅仅因为“取得律师执业证书”和“接受委托提供法律服务”就成为专家，因此，简单地把专业人员与专家等同，认为“我国的律师的执业活动都是专家的执业活动” 的提法欠妥，这种概念上的不细分，既不切和修辞学的要求，又不符合职业的实际情况。

因此，对于律师（也可以运用到其它专门职业）的责任，笔者认为应该定名为“专业人员”而非“专家”。

二、律师作为专业人员承担侵权责任的性质和范畴

对专家责任的性质主要有合同责任论、侵权责任论及混合责任三种不同观点。合同责任论认为专家责任是基于专业委托合同产生的民事责任。侵权责任论认为，专家责任虽然建立或开始于合同关系，但由于信息不对称，接受服务方很难期望实现意思自治，得到实质平等的保护，因而应在合同关系之外寻求对相对方的特别保护，这种保护只能以侵权行为法来调整。混合责任论认为专家的责任兼具两种责任的特点，甚至认为：“没有任何第二个债法领域中的合同责任和侵权责任之界限像这里这样的模糊。” 一些学者认为，法律允许受害人在合同责任与侵权责任中选择。还有的学者认为，只有对与专家有合同关系的当事人，专家负合同责任，但对当事人以外的第三人，才负侵权责任。

笔者认为，从侵权责任的产生来看，其从来就不排斥与合同责任存在竞合，只要在合同履行的过程中同时发生了侵害人身、财产、名誉等等权利的情况，受害人就拥有相应的选择诉权。问题是，如果家“专家责任”作为侵权行为法调整的一种特殊侵权形态，其就应与乘客在乘坐公交时因急刹车摔伤这样的普通的责任竞合情况相区别。只有确实因为“专家”的特殊身份而导致受害人以合同或一般侵权责任追偿存在困难，或不能得到充分救济时，才有必要引入的侵权责任。也就是说，“专家”责任应是专业人员在服务或委托合同之外，因为其特殊的“身份”和法律关系，而应被侵权法“兜底”的，以保护受害人得到充分的保护和救济的一种法定民事责任。既然如此，专家责任应当为一种特殊的侵权责任。

要确认侵权法如何来“兜底”，涉及到专家责任的范畴问题。就本文论述的律师的专业人员责任而论，一些学者认为，律师可能承担责任的情形主要有以下几种：（一）因违反合同导致的民事责任：指律师违反或不适当履行法律服务的委托合同规定的义务导致律师作为合同一方当事人应负的责任。这类责任行为包括未全面履行或不适当履行合同义务。前者如未能按照要求的规定内容提供法律服务，如承诺了但未能进行凋查取证、起草法律文书、立案、出庭等服务活动。后者包括提供法律服务的时间的不适当（如未按照规定的时间完成法律意见书、拖延提起诉讼的时间等）、主体的不适当（如合同指定由高级律师完成的法律服务，律师事务所指定刚执业的新律师完成）、形式和内容的不适当（如要求提供书面的文件、证据而未提供，计算错误等情形）和律师未尽合同法规定的随附义务（如即时提醒和通知当事人准备相关材料或重要的期日）。
（二）律师做出侵权性质的行为导致的民事责任：一些学者认为是指律师在执业过程中，因故意或过失损害了委托人被法律保护的权利，包括几种情况：1、遗失、损坏重要证据；2、泄露委托人的隐私；3、越权代理；4、利用职务之便牟取当事人争议的利益；5、侵占当事人的财产等等。
（三）专业失职造成的民事责任：一些学者认为这类行为一般包括几种情况：1、律师未在诉讼时效期内采取法律措施导致丧失当事人权利消灭、丧失胜诉权或上诉权等的。2、根据具体案情应当申请保全措施（包括证据和财产保全）而没有申请，导致不利法律后果的；3、律师对证据的收集、调取、运用不符合要求和职业规范，导致当事人损失的；4、律师对委托事务的法律性质、法律关系、法律主体分析错误，导致败诉的；5、律师对即将发生或明显可以预见到的法律风险不进行相应的提示和告之，导致当事人损失的；6、律师提供的法律解决方案严重不具备专业性，导致当事人增加商业成本、贻误商机或其它造成重大损失的；7、律师为当事人出具违法或虚假的、不可实现的、给当事人增加负担的法律意见，或存在重大遗漏、不正当披露信息致使当事人或其它第三人造成重大损失的等等。
就以上几种形态的“律师侵权责任”，笔者认为，违反合同导致的责任，不属于侵权法中的“专家责任”。因为当事人在与律师事务所签订的合同未能得到履行时，凭借合同的具体约定可以确认合同中律师的义务是否全部履行，在这种情况下，当事人完全可以通过违约之诉请求赔偿。以违约行为请求救济，相较普通侵权之诉，当事人所负的证明义务较低，只需证明合同关系的存在和约定义务的未能完成，而不用对过错、因果关系等复杂的法律技术问题。 根据合同法的一般原则，一方违反合同约定的，守约方有权请求继续履行合同、赔偿损失，如果双方约定的违约金等损失赔偿方式不足以弥补，当事人甚至可以请求法院根据实际情况进行调整。也就是说，对于律师在委托或服务合同中约定的违约情况，当事人完全可以通过合同法的规定获得救济，因此如在侵权行为法的体例中再把这部分内容包括进去，可能会造成体例上的混乱。

第二类的一般侵权的行为，应当也不属于侵权法中的“专家责任”，原因是这些侵权行为不属于专业人员提供服务中特有的侵权行为，当事人应通过普通的侵权之诉，或是合同之诉（如越权代理）的方式得到救济。如果因为律师等具有“专业人员”的身份，就将其服务过程中的普通侵权行为列入“专家责任”，将会因专家责任应适用的归责原则扩大，这对于专家群体是有失公平的。同时也可能导致立法体例上专家侵权与普通侵权的责任规定的竞合。

第三类是专业失职的责任，体现为律师虽然根据委托合同提供了服务，但其服务未能达到律师作为一个“专业人员”应具有的水准，或未能尽一个比非专业的普通人要求更高的注意义务，未能给当事人带来预期的利益或造成进一步的损害。在这类情况中，在很多情况下律师在表面上完成了委托合同要求其要处理的事务，而办案的记录、诉讼资料又掌握在律师手中，如同病人的病历由医院掌握，因此当事人如果以合同之诉的方式寻求救济，将会突显当事人的专业弱势和举证弱势，使其处于不利的地位。同样，如果当事人以普通侵权之诉的方式寻求救济，要由其证明律师的服务不具备专业水准的要求且导致损害，律师的行为与权益损害有直接因果关系也是十分困难的，甚至当事人连损害的程度和由此造成的损失大小都无从准确判断。因而对第三类的情况应属于侵权法中的“专家责任”，应由侵权法予以特别调整。在当前的司法实践中，最高法院发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》正是以侵权的民事责任形态，来规定律师和其它专业人员对于“因对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为”应承担的责任，属于对专家责任的一种规定，当事人得直接适用该规定提起诉讼要求赔偿损失。这值得在侵权法的制定中予以借鉴。

三、确定律师专业人员侵权责任过错的标准

从上述的律师的“专家”责任的范畴界定可以看出，律师作为专业人员的责任是一种过错责任。专家责任属于过错责任，已是通说。大多数学者也认为，按照侵权法的一般原则，专家侵权的构成要件为过错、损失事实及因果关系。在侵权行为法的制定中，对损失事实和因果关系是运用事实进行证明的内容，而过错的认定应采用法定标准，但对于这一法定标准，因不可能在立法时对过错的种类和情形进行列举式的规定，因此有必要对律师作为专业人员所承担的“专家”责任进行立法概括。现行《律师法》第五十四条“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的由其所在的律师事务所承担赔偿责任”的规定，显然不能周延上述律师作为专业人员承担的侵权责任。该条规定既未对律师“专业”侵权和一般的合同违约或普通侵权加以区分，也仅将受害主体限于当事人，显然不符合侵权行为法对于专家责任的立法意图。并且根据前述讨论，专家承担侵权责任是其专业上的失职，也即过失导致。因此分析律师“专家责任”的过错标准，即律师作为专业人员，其行为在多大程度上具备可追究性或应由其承担责任，应从律师工作的特性加以分析。

与医师、会计师、设计师等其它行业相比，律师的工作具有更少的规范性和标准化，也没有特定的操作规程或计算标准。而且在实践中，各个律师在面对具体问题时所提出的解决方案和采取的具体措施，与其执业经验、智商水平、社会阅历、办事风格甚至当地的法制环境相联系，比如不可能要求一个普通西部县城的年轻律师在一项外资并购业务中（假设他受当事人委托），提供的服务具备一位北京的资深律师同仁的服务效率和服务水平。

在国外侵权法中，对于专业人员的责任，常用是否履行“合理谨慎”(reasonably prudent) 作为判断标准，并强调符合通常和习惯(ordinarily and customarily)的要求。 然而，“合理谨慎”的标准过于抽象，而以“通常”和“习惯”的概念因缺少判例支持，在我国以成文法系的审判实践中可操作性非常小。因此要在侵权法中规定专家责任，应结合我国律师业发展和审判实践的实际情况，找到一个容易理解、容易参照执行的标准。

随着我国经济和各行业的发展，一方面在律师行业内部，就一些特殊的服务领域，相关行业行政主管部门已经制定了一些规范性法律文件，特别是在证券、金融领域比较明显。如证监会和司法部共同颁布了《律师事务所从事证券法律业务管理办法》，其中的规定无疑可以作为认定在该专业领域内包括律师在内的专业人员的行为是否具有过错的标准。另一方面，近年来，我国的律师协会在逐渐推进各种类型律师服务的规范化，编制了一些指引性的规范，如《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》、《律师执业行为规范》等。这些行业规范或指引仅具有参考和借鉴作用，没有强制效力，似乎不宜作为确定律师侵权行为的依据。然而，有学者提出，专业人员隶属于具有一定职业水准要求的团体，这些团体为专业人员执业设定准则或守则，以约束共同的执业行为，并稳定团体的职业声誉和水平。因此团体中对专业人员执业的准则或范式的设定，是专业团体对内业工作的普遍应予遵循的规则和标准的科学总结，对专业人员、当事人和社会公众均有意义，若专业人员提供服务违反其所在团体制定的执业准则或守则，应当构成“专家”过失。 笔者认为，因对于过错的判断最终由法院作出，如果存在规范性文件的，当然可以由法院根据查证的事实直接适用，而专家团体制定的行业准则或行为范式，也可以作为法院判断事实的依据。但这里的一个前提是，这些规范和指引性文件应当是行业内部公认的，并且，应当是行业内部通过共同认可的程序，比如律师协会章程，制定并且向社会公布的文件，才能作为参考标准。另外，这一类专业规范应当是由国家级的专业团体，比如全国律师协会制定的，才具有广泛的适用性或能够代表该专业“平均且正常”的水平，也才对各地的审判实践具有指导性。

除上述两个标准外，有的学者还提出行业道德标准说，以及同类职业人员一般要求说。笔者认为，道德和法律的区别是明显的，法律是最低的道德，违反道德不一定违反法律，因此道德标准不应作为认定过错的标准。而以同类职业人员处理同类法律事务时一般应有的行为要求来判断，在举证过程中存在很大难度。还应该看到，我国律师行业的发展是随着国家的法制建设而发展的，当前法制建设进程还有很长的路要走，各地的发展又非常不平衡，即使在一个省、市内，经济发展水平和结构不平衡，也影响着律师的服务标准和水平，因此同类职业人员一般要求说尚不具备条件。另外，对于律师侵权的过错认定，一定要坚持法定标准，即使没有完善的标准体系，也不能以模糊的规范形式来兜底，否则将导致法官的自由裁量空间过大，可能导致法官“挟持”律师“专家”的局面，使律师行业的整体发展受到牵制。