最高人民法院


最高人民法院指示

1954年5月19日，最高人民法院

各级人民法院：
兹将本院“总结关于处理劳资案件的经验和对今后处理劳资案件的几点意见”发给你们，望参照执行。

附：最高人民法院总结关于处理劳资案件的经验和对今后处理劳资案件的几点意见
一、1953年夏我们总结了各地法院处理劳资案件的经验。在进行此项工作中，重点抽查了北京、天津、上海、沈阳四个市人民法院及华北分院在1953年上半年所处理的劳资案件中的187件。从抽查的结果来看，上述法院对这些案件的处理：绝大多数是正确的，但也有少数在执行政策上存在着偏“左”或偏右的现象。
法院受理劳资案件历年显著增加：北京市人民法院1951年下半年度收案299件，1952年下半年度收案830件，增加2．7倍。上海市人民法院1951年下半年度收案594件，1952年下半年度收案1365件，增加2．2倍。沈阳市人民法院1951年下半年度收案189件，1952年下半年度收案366件，增加1．9倍。天津市人民法院1951年下半年度收案218件，1952年下半年度收案1575件，增加竟达7．2倍强。1953年上半年北京市人民法院收案616件，天津市人民法院收案1443件，与1952年下半年比较虽略有减少，但比1951年收案约增加2倍或7倍。劳资案件发生最多的是在职工10人上下的中、小工厂，手工业作坊及少数小商店。案件的主要内容是解雇、拖欠工资、复工、劳保福利以及违反劳动纪律等。
劳资案件增多的原因：主要的是，由于有些资本家对政府对于私营工商业的政策了解不够，因而怀疑顾虑，对企业经营抱消极态度，对工人店员抱戒惧态度。有的逃避资金，缩小营业；有的遇到困难，不积极设法克服，企图丢包袱，要求歇业解雇。也有一部分是不法资本家受到“五反”教育后不但不知悔改，反而对职工心怀不满、仇视对立，甚至采取“三停”（停工、停薪、停伙）及其他软硬花招打击报复。如沈阳市中孚铁工厂加工任务正常，设备亦较完善。只因工人在“五反”时检举了资方的“五毒”行为，资方即怀恨在心，藉口经营困难拖欠工资。工人们为了搞好生产，主动让步，答应资方所欠工资在生产赢利中分期给付，而资方反而得寸进尺，不仅继续无理拖欠工资三个月，且诬称工人李金城等（基层工会干部，“五反”中积极分子）劳动纪律不好，要求解雇，解雇不成，就非法停工。又如天津市与华造杼厂资方侯文华，“五反”时抗拒运动，“五反”后报复工人，藉口经营困难无力开工，非法停工、停薪、停伙，企图逼走工人。他们扬言“不解雇工人就不干了”，并偷偷将厂里的工具搬走，另与亲朋合伙经营。另外还有的是企业并非国计民生所需，或虽为国计民生所需，但经营不善，产品粗制滥造，销售滞呆，无利可图，因而引起解雇或拖欠工资纠纷。最近也发现有些资本家因为抗拒社会主义改造想藉故停业解雇工人，以致发生劳资纠纷的。
其次是，有相当部分的职工认为在私营企业特别是小工厂、作坊和商店中工作无前途、不光荣，愿到国营企业中去工作，因而不安心，劳动纪律松懈。有的是不顾可能与否，要求提高工资福利待遇，或不尊重资方依法应有的一部分“三权”。加之这些行业工会的基层组织多数尚不够健全，工作比较薄弱，以致职工中自发的经济主义情绪与“左”的偏差没有能及时克服。也使劳资纠纷不断增多。
此外，还有一部分案件其实并非劳资纠纷，而是独立手工业者与工徒间的纠纷。由于这些手工业者对政府的改造与发展手工业的政策缺乏了解，或由于某些工徒的“左”的情绪的影响，即态度消极，藉故缩小营业，或于解雇工徒后自己单干，因而发生纠纷。
二、法院在处理劳资案件中基本上正确地贯彻了“发展生产，劳资两利”的政策。对于资本家的各种不法行为给予了必要的制裁，保护了工人，维持了生产。如天津忠利成电料行，“五反”时查出是严重违法户，“五反”后对政府不满，仇视工人，抗拒退、补，连续十一个月不发工资，并以歇业解雇威协职工，使职工遭受严重困难，而资方则大吃大喝，存心拖垮营业。职工想尽办法团结资方搞好生产，资方不但不知悔改，反而鼓动同行，打击职工对抗政府。法院将该行资方扣押，经教育后资方作出清缴欠薪欠税计划，乃从宽判处徒刑半年，缓刑一年。该行工人反映资方自此以后确有悔改表现一积极经营。法院对于心存顾虑与戒惧而经营消极的资方，则耐心讲明政策，指出其错误，教育其积极经营生产。对某些与国计民生有利的行业因资方确有困难而发生的纠纷，帮助资方解决了某些实际困难，搞好劳资关系，使生产得以维持。
但由于法院有些干部对国家过渡时期的经济政策与有关劳资问题的政策缺乏全面的了解，因而在处理劳资案件中还存在着“左”和右的偏差。“左”的偏差，表现在处理此类案件时，不从营业实际情况出发，不了解在劳资两利的条件下发展生产是符合工人阶级整体的长远的利益的，从而片面地照顾部分工人的眼前利益，迁就某些工人的过高要求，甚至袒护工人的严重违反劳动纪律与殴打资方的行为，致使某些本来应该与可能维持的企业，弄到无法继续维持，结果搞垮了生产，劳资两败俱伤，公私均蒙不利。特别是有些同志把独立手工业者的雇用关系或师徒关系与劳资关系混淆不分，以致影响小手工业者的积极性。这种情形各地都有，突出的例如沈阳市法院曾判令只有113万元资金的理发店业主，对患肺病的工人负担注射42支链霉素的费用。右的偏差是在于对资产阶级的本质认识不足，缺乏警惕，轻信其装穷诡辩，如对本有发展前途也有能力继续经营的企业，竟听信资方虚构的困难，轻率成立和解或判准解雇；甚至对不法资本家为报复工人在“五反”中的正义行动，抵抗工人的监督，有计划的迫使工人接受非法解雇的违法行为，也不加追究，不加惩治，也不运用法律武器来保护工人的合法利益。
三、对法院处理劳资案件的几点意见：由于劳资关系问题很复杂，从司法工作角度所见到的往往只是问题的一个侧面，其中有许多问题也不可能一下子全部加以解决，现只将必要而又可能解决的几个问题提出如下的处理意见：
（一）法院干部必须认真学习国家在过渡时期的经济政策和有关劳资关系的政策、法令、指示、决议等文件，以便在处理具体案件时，能够根据党和国家的政策法令，按照当地社会经济发展情况以及各种行业的经营情况，区别工业与商业，区别是否有利于国计民生，妥善处理，以免脱离实际，违反政策。处理重大案件时，应及时向当地党政领导机关报告请示，并与工会、劳动部门、工商行政管理部门及其他有关部门密切联系。只有这样，才能对案件作到正确处理。此外，法院应定期对处理此类案件的经验教训加以总结，藉以教育干部，改进工作。
（二）法院在处理具体案件时，应根据政策法令和各种不同情况，分别对待。
在处理解雇纠纷时，对资方的各种违法解雇，除依法不许其解雇外，并应对其违法行为酌情给予告诫或应得的处分；对于因有顾虑而对经营抱消极态度要求解雇者，应进行说服教育解除其顾虑，不应允其解雇；对有严重困难确实无法继续维持原来营业，经当地政府批准其紧缩营业或歇业者，应准许其部分解雇或全部解雇。
在处理拖欠工资纠纷时，所欠工资应限令资方清偿。对资方违法停薪故意拖欠工资的行为，除限令清偿工资外，并应对其中情节严重者依法惩处。对一次偿付确有困难者，可予以照顾，准其分期偿付。
在处理复工纠纷时，对于久悬未决的违法解雇争议案件，可按其争议情节和劳资双方的具体情况分别处理。如职工已另有职业，可令资方承认错误，并保证以后不再非法解雇职工，具结了案；如职工现在仍无工作，资方经营尚好，可以增添职工而工人的条件又适合者，应判令复工；如资方经营确有困难不能增加职工时，应判令资方依法予被非法解雇的职工以必要的物质补偿。至于那些确因工人有严重过错而被解雇，责任确在职工方面，而不在资本家方面者，一般不应判令复工。
在处理劳保福利纠纷时，对玩忽法令，置职工生命安全、健康福利于不顾者，应责令资方改善；如已造成事故，应视情节轻重给予应得的告诫或处分。对一般的劳保福利纠纷，应先令双方根据发展生产劳资两利的政策并结合该企业的实际条件协商处理。
在处理关于工人违反劳动纪律的纠纷时，法院应教育职工一方面要监督资方遵守国家法令，进行正当经营，另一方面职工本身要遵守劳动纪律与生产秩序。法院对于职工中严重违反劳动纪律的行为以及资本家的严重违法行为，均应酌情给予必要的告诫或应得的法律处分，纵容放任与单纯惩罚都是错误的。
（三）必须明确划分自己不参加主要劳动而以剥削工人学徒的劳动为生的手工业资本家和自己负担主要劳动，只是雇用个别助手和学徒的独立手工业者的界限，根据不同的关系分别加以处理。对劳资关系和独立手工业者的师徒关系或雇佣关系混淆不清，就会造成政治上的错误。因此，审判人员应很好的学习政务院关于划分农村阶级成份的决定，及中央有关此类问题的指示，以便在处理具体案件时，学会做具体的分析。
一九五四年五月


关于司法改革中制度建设的一些法律思考
——从一件“民事公诉”案件谈起
内容提要：本文从一件有争议的“民事公诉”案件的介绍开始，对“民事公诉”的内涵、外延进行了界定。从合法性、公权力与私权利的冲突、司法的独立公正、司法的统一、权力的监督制约五个方面对检察机关提起“民事公诉”质疑，并且在系统分析的基础上提到了改革实际上是两个问题（改什么和怎样改）和三个方面（对象、目标和途径），最后结合本案从制度建设与法律权威、制度完善、程序正义、改革路径、权力制约等五个方面的关系作了一些思考。
关键词：民事公诉 司法改革 制度建设

一 、一件“民事公诉”案件的介绍①
巴陵石油化工有限公司（以下简称“巴陵公司）是大型国有企业。1997年至1998年，湖南娄底维亚化工有限公司（以下简称“维亚公司”）分批从巴陵公司下属的单位购买环氧树脂，货款总额为30余万元，在支付近10万元后，维亚公司认为产品缺斤少两，遂去函要求答复和解决，但没有引起足够重视，维亚公司便没有支付余下货款。
1999年10月、12月，在巴陵公司催促下，维亚公司两次共付款3万元。此后，巴陵公司没有继续催交，维亚公司也没有自动返还。
到2003年5月，巴陵公司中断债权主张近3年半，已超过《民事诉讼法》规定的两年诉讼时效，丧失了胜诉权。
2003年5月28日，岳阳市云溪区法院人员在云溪区检察院人员的陪同下来到娄底，向维亚公司送达起诉书副本和开庭传票。
诉讼标的正是这笔欠款。出人意料的是，起诉书的原告并非巴陵公司，而是“岳阳市云溪区人民检察院”，甚至起诉书上连“原告”的字眼都未出现，而代之以“起诉机关”。
起诉书称，巴陵公司“怠于行使诉权，未能积极追讨被告则有意不还，无理拖欠，造成国有资产严重流失”，“我院为避免国有资产不受侵犯，避免国有资产流失”，请求“判令被告偿还国有资产237250元及逾期利息”。
此前，云溪法院冻结了维亚公司的两个基本账户和银行存款，维亚公司同外界资金往来立即捉襟见肘，经营大受影响。同时，法院裁定先予执行，将维亚公司6000元存款扣划至法院。云溪检察院则多次要求查阅维亚公司帐本，遭拒后办案人员多次施压，说检察院及时原告也是法律监督机关，维亚公司作为被告必须配合等等。
经过一番周折，7月1日，这起案件在云溪法院开庭审理。截至笔者写此文时，岳阳市云溪区法院为对此案做出判决。
二 、“民事公诉”的界定
在我国现行法律制度框架内，没有民事公诉制度。了解民事公诉制度需首先知道民事公益诉讼制度，我国同样也没有民事公益诉讼制度，根据西方几个国家的法律制度和我国学者们的研究，笔者眼中的民事公诉及相关制度基于以下描述：
民事公益诉讼属于公益诉讼的一部分，公益诉讼是近年来讨论较多的问题，一方面因为中国公益诉讼的满目疮痍，另一方面通过公益诉讼来保护社会利益已成为发达法治国家的显著动向②，再加上中国现实中面临的种种侵犯公共利益的情况层出不穷，更需要我们尽快研究，建立自己的公益诉讼制度。
公益诉讼起源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的，又被称为罚金诉讼、民众诉讼等。在古罗马时期，公益诉讼的产生是与维护公共利益的不足相联系的，由于国家机关和工作人员不足以维护公共利益，因此授权市民起诉违法行为。
公益诉讼是指任何组织和个人都可以根据法律授权，对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为向法院起诉，由法院追究违法者法律责任活动的制度③。按照现代诉讼分类，公益诉讼应分为刑事公益诉讼、民事公益诉讼和行政公益诉讼。理论上刑事公益诉讼即检察机关代表国家提起的刑事公诉活动，也就是通常意义上理解的公诉活动，世界各国皆有，不必赘述。而民事公益诉讼和行政公益诉讼与前文所提民事公诉在内涵和外延上是有所区别的。民事公诉特指检察机关提起的民事公益诉讼，由此才被称为“公诉”，实质仍然属于民事诉讼，亦非双关。
由以上分析，我国法律制度中欠缺的是民事、行政公益诉讼制度，普通公民、组织都会因原告不适格而无法提起诉讼。公民维护国家利益和公共利益就不能通过司法途径获得保障，而只能向有关行政机关反映，如果行政机关置之不理，司法机关也不能管，违法侵害国家利益和社会公共利益的行为就会大肆横行。
多年来学者们有关公益诉讼的讨论中，除部分是民事公益诉讼之外，绝大部分还是有关行政公益诉讼的。如“乔占祥状告铁道部案”、“金喜奎状告杭州市规划局案”等（当然皆因“缺乏法律依据”寡淡落幕或因“无权代表”不予受理终结）。也不乏民事公益诉讼的，如“砸大奔”、“三菱车事件”以及各地检察机关的试探性诉讼等。当然本文中“公益”一词更多的还是指国家利益，其实“公益”的涵盖面远较国家利益宽广，不仅指防止国有资产流失，还有防止环境污染、市场垄断、不正当竞争以及其他与国家、社会公共利益密切相关的事项等。行政公益诉讼制度未能成行，但屡有一试身手者，都因现代社会中，公权力的行使有时很易对社会公共性造成损害，该制度在日美等国家发育最为成熟，概念界定也比较清晰，其诉讼明显具有预防性质，既不需要公益侵害现实地发生，只要根据相关情况能够合理判断其具有发生侵害的可能性就可提起诉讼，也是对公民社会公共性权力的司法保护，也是私人力量对国家权力的制约④。
近年来，民事公益诉讼、民事公诉频频出现于报刊、学者著述之中。随着改革的不断深入、市场经济的不断发展，各种新事物、新现象层出不穷，除了会与原有体制相冲突外，也暴露出现行各种制度的缺陷、不完善之处。各类公司违规行为、垄断行为、证券违规操作行为、违背公序良俗的行为（如一些广告行为、对自然资源的掠夺性开采行为、破坏生态平衡行为、公害行为等），在无人起诉或行政部门分而治之或无人有诉权（诉权概念较混乱，但普遍指当事人适格和有诉的利益两方面）的情况下，就处于无法通过司法程序解决的状态，建立民事公益诉讼、民事公诉制度的讨论应然而生。
部分学者在提到民事公诉时使用“检察机关提起民事诉讼”不易引起歧义的用语（如江伟、段厚省在“论检察机关提起民事诉讼”一文，廖中洪在“检察机关提起民事诉讼若干问题研究”一文等）,而长期致力于这一制度研究的杨立新教授是将民事公诉与行政诉讼合并定义（见《民事行政检察教程》313页）的，本文参考学者们的研究将民事公诉界定如下：民事公诉是指检察机关代表国家利益和社会公共利益，在法律规定权限范围内，以公诉人身份依法提起民事诉讼程序，请求人民法院依法判断的民事诉讼活动。其中包含三层含义；（1）起诉机关是检察机关，（2）提起民事诉讼案件范围由法律严格界定，（3）检察机关在诉讼程序中的地位是公诉人。
三、对现阶段检察机关提起民事诉讼的质疑
一项制度的可行性、必要性、现实性并不等同于该制度由此就可堂而皇之地在实践中运行。前边三性的存在能够说明的是该制度的应然存在，它有应该存在的合理性和紧迫性，以及我们需要建立这样的制度。事实是我们现在的法律制度中没有民事公诉这样的规定，即使是极力赞同设立此项制度的杨立新教授也没办法不承认⑤。现在法律没有明确确立此项制度之前，我们的选择只能是服从法律而不能冒然行之。在大谈特谈法治、宪政的今天，对国家机关来说尤其应该如此，否则即是违法。笔者是否是严格规则主义者无关紧要，关键是在法律面前我们的态度是维护还是破坏。
第一个质疑便是“民事公诉”的合法性问题。中国的改革涉及经济、政治、思想观念的方方面面，司法制度的改革属于上层建筑本身对经济基础变化的自然回应，由不得不改。改革是一个系统工程，大系统中有小系统，环环相扣，简而言之是两个问题：改什么和怎么改？改什么是指对象，而怎样改中又包含两个方面：目标和途径；由此改革也是三个方面：对象、目标和途径。这里对象当然是司法制度，近年来学者们对司法改革的目标和途径作了许多有益和必要的探索。在合法性上，强调的是途径问题，由诉讼制度改革涉及到司法体制改革和政治体制改革，进而涉及到整个国家的宪政和法治问题。社会中各个方面的变化都会引起制度的改革，一直到引发政治体制的改革。我们不能指望政治体制改革一步到位(尽管一直在缓慢努力着)，这不符合马克思主义，但是我们也更不能抛开大的体制问题在低层次的制度上恣意妄为，那样损害的不仅仅是法律的尊严，更有我们的政治体制赖以生存的经济、思想基础。没有法律规定而进行的检察机关的“民事公诉”不正让我们陷入这样一种自相矛盾的理论窘况（从政治策略和实质公正的角度去处理法律问题，漠视正规程序或逻辑原则对其行动的限制）了吗？⑥
第二个质疑是有关私权利与公权力的冲突问题。我们经济体制的改革目标是建立社会主义市场经济，市场经济这一目标的实现需要在法制的轨道上进行，此乃共识。市场经济是法治经济，它的前身是以契约自由、私法自治为基础的商品经济。市场经济是一种发达的商品经济，是一种平等（平权）、自由自治（当然也不是无政府主义）的经济；它反对集权计划，从根本上最大可能的限制了政府权力。没有普遍的主体品格、权利意识和自治精神，就不可能有对政府权力的制约、对政府行为的规范、对政府责任的追究，因而也就没有法治。平等主体间的商品交换是市场经济的绝大多数行为（当然不排除国家宏观调控），平等主体间的民事交往发生违法违约时，当事人就可能选择司法作为救济途径。“无救济便无权利”，司法也是确保市场主体能够诚实守信为市场行为的保障。检察机关作为拥有强大公权力的一方，行使民事诉讼权利是否会造成诉讼双方地位的不平等。公权力随意介入（因为没有法律规定）私法领域，本身便会对当事人诉讼权利的处分产生极大的制约，直至于干涉。例如，国有企业的主体地位何以得到保障？相对方何以相信交易方（指国有企业）的处分权呢？何以保证市场交易安全呢？何以保证不发生强制拆迁呢？使非公有制实体处于终日惶惶而不能安然的不确定恐惧之中，何谈市场主体的平等、市场交易的自愿呢？这本身就对民事实体法借以生存发展的理论基础产生极大动摇。
第三个质疑是司法的独立、公正。检察机关提起“民事公诉”，人民法院必须受理开庭审理，还是可以裁定不予受理或者受理后驳回起诉呢？法律没有规定。按刑事诉讼法类推，只能受理（刑诉中最多退回补充侦查或以证据不足宣告被告人无罪），而在检察机关的强大法律监督权面前，审理中的惶恐于与惴惴之情可想而知。在没有法律依据之下受理、审判、裁决，更会使不确定状态加剧，如何裁决？自由心证吗？在一个成文法传统又以大陆法系为基础的国家内，如何使公民相信司法的公正性，得出检察机关与法院联手追债的结论恐不为过，而且也不符合司法权被动性的特征（在民事诉讼中尤显重要）。
第四个质疑是司法的统一。检察机关提起“民事公诉”的出发点是保护国家利益和社会公共利益，出发点、前提是主观认识范畴，它不同于属于客观范畴的结果。即便将出发点等同于追求实质正义，但是离开程序正义，奢谈实质正义势必损害其他实质正义（剥夺了并不代表国家的普通公民、组织的部分实质正义）。我们同样要追求的也有程序公正，公正的程序制度又必须以公正的立制原则为前提，法院各自探索“民事公诉”的程序规则难以确保该业已实施的程序的科学性和公正性，难以保障司法统一⑦，更是对检察机关法律监督职能之一（保障法律的统一实施）的讽刺。
第五个质疑是对权力的监督、制约。阿克顿勋爵说过，“权力（尤其是不受约束的权力）容易腐败，绝对的权力意味着绝对的腐败”。检察机关“民事公诉”制度尚未确立，相关权限范围、配套监督制度当然未能成形。如何保障其不沦落成为地方保护主义的工具，不随意干预私权利，不破坏市场经济平等交易原则，不随意干预正常的经济纠纷案件，不滥用职权便无从谈起。我们一味追求防止国有资产流失等实体正义而忽略了制度建设是不当的，也是非理性的。对权力的制约有三种方式：道德制约、权力对权力的制约、权利对权力的制约，最终表现为法律对权力的制约。
四，结合案情，对制度建设的法律思考
正如有了宪法不等于有了宪政一样，有了制度不等于制度的有效实施，制度中任一环节的缺失、不能运转，便会对制度本身造成破坏,甚至毁灭制度。一辆汽车，喷漆的脱落可以通过修补完成，可方向盘不起作用、刹车失灵便会导致其横冲直撞无法控制，而发动机故障便会最终导致汽车失去其应有作用。制度建设同样如此，一定要在合理充分论证上科学决策，做到于法有据，否则就如第三部分所述弊端重重。当然没有绝对完备的制度，那是一个制度完善的问题，而不是建设问题。人类社会发展至今，所能够找得到的最好的解决问题的方法便是法治。
一、制度建设与法律权威。本案中检察机关的出发点是为了保护国有资产，避免国有资产的流失。又着实实践了一把“民事公诉”。司法机关自发进行改革的动机是可以理解的，在一个法制不甚健全的国度，任何对现状的不满情绪都容易转化为对制度进行大刀阔斧改革的动力。但是动机的善意性并不能取代手段的合法性，司法机关以非法的方式推行司法改革，结果可能适得其反，不但无助于法律的完善，反而会贬损法制的权威，动摇法治的基础。⑧实际上，我国司法机关敢于在实践中大胆进行“非法”的司法改革，正反映出我国法制现代化改革迟迟难以取得进展的致命症结——法制的无权威性和非至上性。提倡理论创新、制度创新，并不等于说制度建设可以拿牺牲法律权威性为代价。苏格拉底没有选择越狱，而以死亡来捍卫法治的核心精义，不正是一个有力的证明吗！“对抗不公正审判，越狱确是一种正义，但遵守即便是不公正的法律，同样是一种正义要求。否则人人都回忆自己认为的正义为借口破坏社会秩序。”几句话将其倡导的形式正义观尽显无遗。
二、制度建设与完善制度。制度建设都会有公权力的参与，一定程度上要赋予一定的公权力或取消一部分公权力。“民事公诉”是一种授权，以“社会契约论”的认识是公民将自己的一部分权利交由某一国家机关行使，而权力向来是以无限扩张为其特性的，公权力的消长直接影响私权利的长消，为防止其侵犯私权利，对权力的监督制度就需要首先建立起来，对权力的制约有三种方式：道德制约、一种权力对另一种权力的制约、权利对权力的制约，最终都可以归于法律对权力的制约。什么时候法律将权力驯服如羔羊，什么时候法治才能真正建立起来。
“民事公诉”是对检察机关的授权。如何行使、如何制约、如何防止其滥用权力，我们都没还没有配套制度（至少还没有针对性制度）。作为兼有法律监督权的一方当事人的公权力机关，在相对较弱的对方当事人面前放下自己的官架子，这在中国人的观念中是值得怀疑的。事实上，我们在保护国有资产方面是有许多机关负有责任而且在法律上有明确规定的。我们未能有效避免资产流失，很大程度上并非因为欠缺保护制度，欠缺的是我们未能有效实施原有制度，是我们的公权力机关（相应负有责任的机关）未能充分发挥其作用而已（或者说玩忽职守、甚至滥用职权）。找出原有制度未能有效实施的症结，恐怕比建立一项新制度更为紧迫。否则，建立再多的制度也会有重蹈覆辙的可能。
三、制度建设与程序正义。公允地说，改革至今，我们“摸着石头过河”，自20世纪70年代以来的改革开放以及当今的社会主义市场经济的实践，都是在冲破某些宪法规范的前提下才得以实现的。按照马克斯•韦伯的观点，这种传统型权威的一个突出特征就是，他们的主要兴趣在于实质理性而非形式理性。习惯于从政治策略或实质公正的角度去处理一切法律问题，因而会漠视正规程序或逻辑规则对其行动构成的限制。不可否认，在实质正义的追求上，两者的目标是一致的，即改善我国人权状况和国家法制文明状况。关键还是途径问题以及对程序（或者称为形式、手段）价值的认识问题，如前面第三部分笔者对改革问题的简单分类中所提到的（见前文）。
程序的价值到底在于什么？从本质上讲，就是人权保障（有关程序价值的著述颇丰，法理学界、诉讼法学界都有详尽论述）。舍弃程序便是舍弃人权保障，为了追求人权而牺牲人权，这样的矛盾语句恰恰反映的是非理性与人治观念。长期以来，我们忽略路径、程序的价值，仅仅把它作为实现实质正义的工具的观念，是我们建立法治社会的观念障碍之一。我们盼望着制度的一步到位，可是观念的滞后性导致再好的制度也容易走形变样，制度建设要引领人们的观念建设。制度屡屡突破法律，观念便屡屡突破法律。法律权威不存，制度权威何在？“非法”提诉则已，再加不受时效所羁，突破诉讼时效所限，“民事公诉”权使国有资产保护的相关机关变为“权力上的睡眠者”也未尝不可能。法定的民事诉讼制度在缥缈的“民事公诉”面前竟如此不堪一击!
四、制度建设与改革路径。中国历史上的每一次除旧布新、废旧立新，基本上都是以变法的形式出现，如“商鞅变法”、“王安石变法”、“张居正变法”……等等，扩展至世界范围也是如此。制度建设在建设社会主义法治国家的今天，更应以法律为先导。法律此刻就像给了我们的一把“尚方宝剑”般使我们能够泰然改之、处之，也使我们有了行动的指针、步骤。我国检察机关的职能是以导师列宁的法律思想为理论基础的，检察机关内部设有民事行政监察厅（局、处、科），而这一机构长期致力于民事行政审判法律监督仅有抗诉，想比刑事诉讼而言，缺少提起公诉一个环节。检察机关基于所谓自己的职责进行试探性诉讼，全国范围内据不完全统计，自1997年河南省方城县检察院就国有资产流失提起公益诉讼以来，全国各地检察机关至今提起的类似民事诉讼已有近200起，但在具体操作上，各地差异还是相当大，给人的感觉即是公诉权的恣意妄为和不确定性。
司法机关可以着手进行改革，但路径应当规限在合法性限度内。全面系统的改革、尤其是创设新的制度不可能只是敲敲打打，既然如此，只能由权威的立法机关——全国人大及其常委会来进行，这在国外是通例⑨。可喜的是，5月份中央成立了司法改革领导小组，将会在全国统一规划下，有步骤、有计划地推行一些司法制度的改革、创新。国外先进制度的引进、消化，要建立在深入研究我国国情和系统比较国外制度的基础上，否则出现“南桔北枳”、“邯郸学步”的笑话也是可能的。
五、制度建设与权力制约。最后仍要再提制度建设过程中对公权力的监督、制约。拉德布鲁赫说，“原告是法官，只有上帝才能做辩护人”。本案中原告当然不是法官，但在我国检察机关的地位在某些方面若隐若现高于人民法院（此语有些过激，但事实如此），更需要反复提公权力的监督制约。现代的法治思想家们提醒我们要时刻警惕公权力，公权力机关在任意突破法律情况下的扩权，何谈监督！从屡次报道可以看出，每次尝试性试探都是在上级的授意下进行的，虽然我国检察系统属于上下级领导关系，可层层授意下，明显反映出人治思想的残存，去追求原则性与灵活性的统一。为了更持久的稳定，为了更有保障的自由和发展，法治条件下的个案正义牺牲仿佛是不可避免的。尤其在我国，私权利上没有得到其应有的尊重之前，却总在担心公权力的被约束、制约，看来观念的转变仍然是“路漫漫其修远兮”。公权力总是如此可惧地努力维护着既得权限并不断见缝即钻的扩张，其触角在法律规限之内仍挖空心思渗入各个角落。制度在法治条件下是由法律构建的，形式上是一套游戏规则，我们都在既定游戏规则下生存与发展。公权力更应如此，这样我们才有形式上的平等。当然也会存在游戏规则本身的不平等，而这是在尊重游戏规则的前提下对游戏规则的修改完善问题。如果游戏规则未能有普遍的遵守，再完备、体现正义平等的游戏规则也不过是笑柄。



参考文献
① 黄广明 熊小平 《检察院‘民事公诉’起风波》 南方周末2003年10月30日第6版
② 赵凌 《为公益而战，法律人身先士卒》 南方周末2003年8月28日第6版
③ 韩志红《公益诉讼制度：公民参加国家事务管理的新途径》《中国律师》1999年第10期
④ 蔡虹 梁远《行政公益诉讼研究》 摘自《诉讼法理论与实践 2001年下卷 民事行政诉讼法卷》陈光中主编 中国政法大学出版社2002年版
⑤ 杨立新 《民事公诉可行，但须依法》 南方周末2003年10月30日第6版
⑥⑧⑨ 谢佑平 万毅 《法律权威与司法创新：中国司法改革的合法化危机》 《法制与社会发展》2003年第1期