司法权威的伦理基础：常识、常理、常情－法律与道德的思辨

尹振国（西南政法大学法学硕士）


　　“世界上有两件东西能够深深地震撼人们的心灵，一件是我们心中崇高的道德准则，另一件是我们头顶上灿烂的星空。”
　　　　　　　　　　　　　　　　－－－康德


一、引论

　　“法者，天下之公器也。”法律与我们的生活息息相关，伴随着我们从摇篮到坟墓。“天行有常”，无法则乱，将悠悠万事纳入规则的调整范围使之符合“正道”，是人类智慧的体现。“国无恒强，无恒弱，奉法强则强，奉法弱则弱”，依法治国，建设现代化的民主法治国家是我们必然的选择。
　　鸦片战争以降，古老的中国社会经历了“三千年未有之大变局”，随之开始了近现代化的艰难转型，这一过程一直持续到今天。其中的艰辛与盲目、痛苦与执着、血泪与战火难以详尽。在这一历程中，1901年沈家本主持修律开启了中国法治百年历史；在这一历程中，我们几乎移植了西方所有先进的法律制度，想借此步入现代化，但播下去的是龙种，收获的却是跳蚤。同时，我们几乎全部否定了我们传统的法律制度，但是，宪政、法治、自由却还没有到来；法律至上的观念始终没有树立。相反，司法不公、司法腐败、犯罪泛滥、权力至上却在时时侵蚀着司法权威。在这一过程中，我们似乎堕入了一个怪圈：我们的法律传统几近灭失，民族的灵魂日益沦丧；同时，引进的西方法律制度往往难以与传统自然融合，人治的阴影如噩梦一样难以摆脱，这似乎是一个永无止境的循环。
　　为什么这样呢？
　　答案是在这背后是中国历史长时间封闭式简单循环式的发展，在简单循环背后是一种“让社会开放式进化制度”1 的缺乏。中国法治缺乏一种既固守优秀法治传统又容纳反映时代进步的先进价值观念的精神。
　　德国法学家萨维尼认为，法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的“民族精神”的体现。只有“民族精神”或“民族共同意识”，才是实在法的真正创造者。
　　法治是西方文明的产物，中国传统文化轻权利重义务的特质里并没有融入多少法治的内容，传统社会是有法制而无法治。法律是可以移植的，但仅仅是移植法律的生命（法律制度）是不够的，更重要的是唤醒法律的灵魂。法律的灵魂里浸染着公平、正义、仁爱、诚实、自由、平等、人权、民主、宽容等基本的价值。“一切知识都是地方性的”，这些基本价值构成了法治的伦理基础，这些价值就是一定地方人们的常识、常理、常情。
　　“徒法不足以自行。”司法权威的树立和生长离不开人们的常识、常理、常情。树立和巩固司法权威的过程往往就是实现法治的过程。

二、何为司法权威

　　法治的本意是，“已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该是制定得良好的法律。”依法治国，建设法治国家，端赖人们对司法权威的信仰与遵从。正如卢梭所说“一切法律之中最重要的法律，既不是铭刻在大理石上，也不是刻在公民的心里，它形成了国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量，当其他法律衰老或消亡的时候，它可以复活或代替那些法，它可以保持一个民族的精神”。 那么，何为司法权威？2
　　司法权的概念发端于亚里斯多德的《政治学》一书，自孟德斯鸠始，司法权成为一种独立的国家权力。在中国，司法权从广义上讲，分为审判权和检察权，而审判权是司法权的核心，即司法机关以中立者的身份对已经发生的纠纷予以裁决并给出确定的结论，以达到定纷止争，促进人与人、人与自然的和谐。
权威是“使人信服的力量和威望”、“在某种范围里最有地位的人或事物”。3；政治学上认为“权威”是：“在政治生活中靠人们公认的威望和影响而成的支配力量。它通常以政治权力作为后盾，依据正义或人格的感召力产生具有高度稳定性、可靠性的政治影响力和支配与服从的权力关系。它是政治权力最有效能的表现方式。4简言之，权威是一种力量和威望。
　　综上，司法权威是指司法机关（一般指法院）应当享有的威望和公信力（这是一种应然状态，司法权作为一种裁判权，应当具有权威）。“威”是力量和尊严；“信”是公众的认同和信赖。司法权威有以下内涵：“司法机关暨法官的司法独立权获得确切的制度性肯认；司法判决公正并获得有效执行；司法机关及法官享有广泛的公信力；公民大众对于司法公信力具有普遍认同。”5
　　按照马克斯.韦伯的观点，权威是人类社会普遍的普遍现象。社会中的人们，是根据他们的物质和精神利益而互相结合和互相对立的，他们基于对某种价值取向的共识而始终处于权威和服从的关系之中。根据权威的正当性基础不同，社会中的权威可以分为几个不同的类型：一是传统型权威。二是个人魅力型权威。三是法理型权威。6在韦伯看来，传统型权威的合法性依据“在于人们对古老传统的神圣性及实施权威合法地位的牢固信念”。这种权威可以看做是家族关系的扩展，它有三种形式：老年人统治、族长制和世袭制。个人魅力型权威正当性根源是领袖本人的非凡品质和信奉领袖所代表的绝对价值观念。法理权威存在于法制型统治之下。在法制型统治中，统治制度的实行在司法和行政方面与明晰确定的原则一致，这个制度对共同体的全体成员都是有效的。权力的行使者是经由合法程序而被任命或选举出来的官吏，他们的权力来源和合法性基础来源于宪法与法律。而那些服从命令的人——公民在法律上是完全平等的，他们服从的是“法律”，而不是服从法律的执行者。传统权威的正当性根源来自统治者与生俱来的身份和地位，个人魅力型权威的正当性来源是个人品质或某种价值观念，而法理型权威是一种理性权威，其正当性根源来自于作为统治基础的规则的至上性和有效性。在法治社会中，“规则是使权力合法化的一种有效方法”，“这时的规则既用来约束权威，也用来肯定权威”。7

1、法律权威和司法权威

　　法律是社会运行的规则，法律仅凭静态权威尚不足以引起人们对它的敬仰和服从，法律的权威更有赖于司法活动来实现，这是动态的法律权威。只有活生生的法律权威才能赢得人们对法律的信仰和服从。只有通过权威的司法才能赋予法律以生命和权威。在大多数情况下，司法权威和法律权威是同一回事。但是，法律权威和司法权威还是有区别的。
　　第一：司法权来源于法律的授予。没有法律，就没有司法权，司法权必须在法律的范围内活动，否则，司法权就会侵害公民的权利和自由，因此，司法权威低于法律权威。同时，司法权威是法律权威的一种表现形式，是法律权威的实现和延伸，是救济权利、恢复秩序以及促进法律信仰形成的动力机制。
　　第二：法律权威的建立和维护有赖于司法权威的建立。法律的实施要靠公民的自觉遵守和司法权的维护，只有司法机关公正、高效地行使司法权，纠正违法行为、制裁违法者，才能维护法律在现实社会生活中的应有作用，从而维护法律的尊严。司法机关树立司法权威的过程实际上就是维护法律权威的过程。

2、司法权威和司法权力

　　法治作为一种规则之治，背后必然隐藏着国家强制力，否则法律必然是“毫无意义的空气震动而已”。没有国家强制力作为后盾，司法机关并无权威可言，谈何司法权威的建立？但是，法律的强制力具有间接性，当人们自觉遵守法律的时候，法律的强制性并不显现出来，只是起着间接的作用。以国家强制力作为后盾的确能给法律以权威的色彩。但是法律权威的树立不能一味地依靠强制。因为，世上任何一种合法性力量都不能单纯地依靠强制力，而必须依赖社会主体对它的认同、信赖，必须符合常识、常理、常情。法治的真正基础在于信仰，而不在于强制。
　　权威并不等于权力，司法权威不仅仅是通过权力的强制性而获得的，司法权的强制性只是司法权威的必要条件之一。从本质上讲，权威是一种“使人信服的力量和威望”，仅有力量而不具有威望不是权威。“合法性是权威和权力之间的区别，权威是指合法地行使权力。”8
　　司法权力是中性的、客观的，而司法权威则带有主观价值判断的色彩，司法权威是合法的、正当的司法权力。司法权力以国家强制力作为基础，司法权威以对司法权力进行公正性的认同为基础。司法权力可以由法律来规定，司法权威则不是由法律规定的，而是司法权在运行过程中从公民那里获得的司法权力运作过程和结果具有合法性和合理性。“ 一旦权威主体动用物理的强制手段来获得服从，这就意味着他的权威已经开始崩溃。”9历史上有通过“严刑峻法”来建立法律权威的（如秦法“密若凝脂 ”），但是，　　“法律权威”过于短暂，最后连制定法律的人都被消灭了。“靠强制性树立权威的法律模式是与权力经济模式和计划经济模式相适应的。这种法律模式不需要太多的自由、自愿和自治，而只要有权力、命令和强制就能够实现其功能。”10
　　任何权威的产生的前提是对某种基本价值观念的认可和信任，是对一种合法权力的认同。因此，法律权威的树立依赖于公民的法律信仰。“法律必须被信仰，否则形同虚设”，法治的第一要义，不在于纸面上的规则多少，而在于国民尊法、守法的心理惯性和习惯。

三、司法的伦理

　　“人们更为经常地是把道德这一术语适用于人与人之间的关系，在这种关系中，人们各自强调自我的意志之间和相互矛盾的情感之间可能发生的摩擦与冲突。”11道德是在人类社会的一种行为规范，是在长期的社会生活中积淀下来的关于是非善恶真假美丑的观念。人类依族群而居，每个族群的利益也各不相同，所以道德的内容也大异奇趣。“一般而言，道德内容的范围和群体数量和群体的稳定性成反比。群体规模越大、群体成员结构就越不稳定，道德共识就越少；反之，道德共识就越多。这样，道德——关于应当如何处理人与人之间关系的观念、准则、规范——也呈现出多元性、多层次性。”12
　　“普天之下，凡有人类文明所载，其生活条件相若者，则生活之基本法则亦必相若，非任何立法者所可恣意改废。”13这决定了人心、人性、人的行为方式大体上是相同的，人们对于某一事物的道德观念会有分歧，但人性和人的基本需要却决定了在纷繁的道德观念中，有一个内容一致、持续稳定的关于是非善恶真假美丑的看法，即伦理。伦理是为稳定、最为持久、最为基本的那部分社会道德，是处理人与人之间、人与自然之间互相关系应当遵循的基本道理或准则，是终极意义上的真善美。伦理的载体是人们的是非善恶真假美丑观念和人类基本情感——常识、常理、常情。
　　和道德相同，法律也是人类的行为规范。在人类早期的历史上，法律和道德是同一的。到了近代，虽然法律与道德出现分离的趋势。但是，道德仍然深刻地影响着法律。“法律作为人类行为的基本规范，必然需要反映人类社会生活的两大领域：经济和伦理道德。这种伦理道德有些是比较高规格的要求。比如说要求人们做好人好事，但是还是有许多是人们处理互相关系时应遵守的日常行为准则，比如说，不得任意杀人，不得偷盗等等。这些准则是在长期社会生活中形成的关于人类行为合于理、利于人的起码价值标准。而法律只有将这些要求较低的准则纳入其视野，反映一定社会的伦理价值取向和要求，才能获得社会的普遍认同，进而变成社会生活中真正起作用的实际规则。否则，当法律没有普遍意义的价值基础的时候，久而久之，法律就会失去权威，其运行将会遇到种种阻力。”14简言之，法律和道德密不可分，法律是最低程度的道德。法律权威的建立离不开道德的张扬。
　　“恶法非法”，法治是良法之治，善法之治。伦理的本质是真善美，司法的过程是一个追求真善美的过程。也只有追求真善美的司法，才是有权威的司法。在司法过程中，我们探求事实真相、惩恶扬善，促进人与自然、人与人、人与社会的和谐。在司法过程中，人间的常识、常理、常情不断彰显、张扬。从这种意义上说，司法的本性和基础是道德，只有遵从民众是非善恶观念的司法才是正义和有效的。

1、司法何以需要权威

　　司法并不当然具有权威。为什么人们需要司法具有权威？首先来说明人们为什么需要司法。由于人类资质能力各不相同，又生活在不同的地域，有着不同的生活经历，这就决定了每个人都有着不同的利益要求。由于满足人类利益需求的方式和资源总是有限的，所以人类之间难免利益冲突。为了减少这种利益冲突，人类制定了法律，依靠司法解决利益冲突。司法是一种利益冲突解决机制。和其他利益冲突解决机制相比，其更具有公正性和更有效率（或者说效益）。可以说，司法的产生是源于社会需要的。再次，司法为什么要有权威？司法权是一种裁判权，它必须是中立的、超然的、独立的。公正是司法的生命。司法是社会公正的最后屏障，是主持社会公道、伸张正义的终极性权力，司法必须具有权威，否则社会公义何在？
广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府令

第190号

　　《深圳市亚硝酸盐监督管理若干规定》已经市政府四届一○三次常务会议审议通过，现予发布，自2008年12月1日起施行。

市长 许宗衡
二○○八年九月一日

深圳市亚硝酸盐监督管理若干规定

　　第一条 为加强对亚硝酸盐的监督管理，防范亚硝酸盐化学危害和化学性食物中毒，保障人民生命健康安全，根据《中华人民共和国食品卫生法》、《危险化学品安全管理条例》和《食品添加剂卫生管理办法》等法律、法规、规章，结合深圳市实际，制定本规定。

　　第二条 本规定适用于深圳市行政区域内生产、经营和使用亚硝酸盐及其监督管理活动。

　　第三条 本规定所称亚硝酸盐，主要包括亚硝酸钠和亚硝酸钾。从用途上可分为工业用亚硝酸盐、食品添加剂用亚硝酸盐和化学试剂用亚硝酸盐。
　　亚硝酸盐与其他物质共同组成的混合物也视同亚硝酸盐进行监督管理。

　　第四条 质量技术监督、安全生产监督管理、工商行政管理、卫生、建设、交通、城市管理综合执法等部门按照各自的职责，依法对亚硝酸盐的生产、经营和使用进行监督管理。具体如下：
　　（一）质量技术监督部门负责生产领域生产亚硝酸盐和使用食品添加剂用亚硝酸盐的监督管理；
　　（二）安全生产监督管理部门负责工业生产领域使用工业用亚硝酸盐的监督管理和属于危险化学品的工业用、化学试剂用亚硝酸盐的经营许可；
　　（三）工商行政管理部门负责流通领域亚硝酸盐的监督管理；
　　（四）卫生部门负责消费领域亚硝酸盐的监督管理；
　　（五）建设、交通部门按职责分工分别负责施工现场使用亚硝酸盐的监督管理。
　　（六）城市管理综合执法部门依照市政府关于相对集中行政处罚权的决定，负责无证无照经营亚硝酸盐的查处。
　　各相关行政主管部门应结合监管领域特点，制定、完善相应的巡查措施，建立巡查结果公示制度，以预防、遏制事故的发生和及时制止违法行为。

　　第五条 食品生产企业使用食品添加剂用亚硝酸盐的，应严格按照有关法律、法规、规章、标准执行。
　　禁止餐饮服务单位（包括职工食堂、食品摊贩等）及个人购买、储存、使用亚硝酸盐。

　　第六条 亚硝酸盐的销售实行专营管理。其中，工业用亚硝酸盐由化工原料商店专营；食品添加剂用亚硝酸盐由食品添加剂门店专营；化学试剂用亚硝酸盐由化学试剂门店专营。日用百货和食品商店（场）、集贸市场、小商品批发市场一律不得经营。
　　禁止向餐饮服务单位（包括职工食堂、食品摊贩等）及个人销售亚硝酸盐。

　　第七条 亚硝酸盐的生产、经营和使用实施许可或备案管理，具体如下：
　　（一）生产属于危险化学品的工业用化学试剂用亚硝酸盐的应按规定取得质量技术监督部门的生产许可；
　　生产食品添加剂用亚硝酸盐的，应按规定向质量技术监督部门办理生产许可并依法办理卫生许可，食品生产企业使用亚硝酸盐的，应按规定到质量技术监督部门备案；
　　（二）经营属于危险化学品的工业用、化学试剂用亚硝酸盐的，应按规定取得安全生产监督管理部门经营许可；
　　（三）销售亚硝酸盐的，应在销售之前向工商行政管理部门取得注明“亚硝酸盐销售”经营范围的营业执照；
　　（四）施工现场使用亚硝酸盐的，应在取得亚硝酸盐之前按项目管理权限分别向建设、交通部门备案；
　　（五）除食品生产企业之外其他企业在工业生产领域使用工业用亚硝酸盐的，应在取得工业用亚硝酸盐之前向所在区安全生产监督管理部门备案。
　　按照本规定第（四）、（五）项规定进行备案的，应提交载有使用单位名称、地址、联系电话、使用数量及用途的书面证明，并出具营业执照复印件。

　　第八条 亚硝酸盐的生产、经营和使用情况必须严格记录。
　　购买亚硝酸盐的必须向亚硝酸盐生产或经营企业告知购买用途，并出具购买单位的营业执照复印件，法人委托书或单位证明，采购人员的身份证和复印件。
　　生产或经营企业应当记录购买单位的名称、地址、联系电话和采购人员的姓名、身份证号码及所购数量、用途，并留存相关复印件。记录至少保存一年。
　　亚硝酸盐使用单位应当建立购买和使用台帐。记录至少保存一年。

　　第九条 亚硝酸盐必须储存在专用仓库或专柜内，储存方式、方法与储存数量必须符合相关标准，并由专人实行双人双锁管理。
　　亚硝酸盐出入库、柜，必须进行核查登记。库存或柜存亚硝酸盐应当每季度进行核查。

　　第十条 亚硝酸盐的包装必须符合国家法律、法规、规章的规定和国家标准的要求，其包装上应有牢固清晰的标志，内容应当包括：生产厂名、厂址、产品名称、商标、“氧化剂”、“食品添加剂”或“化学试剂”字样、净含量、批号或生产日期、生产许可证等。
　　本市销售的亚硝酸盐，应当在包装外加贴显著标识，载明“有毒慎用”字样。


　　第十一条 禁止销售无包装、无标识或包装标识不合规定的亚硝酸盐。

　　第十二条 食品安全综合监督部门应当定期开展有关安全使用亚硝酸盐的宣传活动，并对从事生产、经营、使用亚硝酸盐人员进行免费培训。具体宣传和培训办法由市食品安全综合监督部门另行制定。

　　第十三条 任何单位或者个人对违反本规定的行为都有权举报。接到举报的部门应当为举报人保密。举报经调查属实的，受理举报的部门应当依据相关举报奖励办法给予举报人奖励。
　　质量技术监督、安全生产监督管理、工商行政管理、卫生、建设、交通、城市管理综合执法等部门应当设立举报电话，接收公众的举报；公众也可以拨打市政府的统一公开电话进行举报。有关部门在接到举报后，对属于本部门职责的，应当及时进行处理、答复；不属于本部门职责的，应当转交有权处理的部门，并告知举报人。

　　第十四条 违反本规定第五条第一款规定，违法使用食品添加剂用亚硝酸盐的，由质量技术监督部门责令改正，并处以二万元罚款。
　　违反本规定第五条第二款规定，购买、使用亚硝酸盐的，由卫生行政部门责令改正，并处以三万元罚款。

　　第十五条 违反本规定第六条第一款亚硝酸盐专营规定超范围经营的，由工商行政管理部门责令改正，并处以三万元罚款。
　　违反本规定第六条第二款规定，向餐饮服务单位（包括职工食堂、食品摊贩等）及个人销售亚硝酸盐的，由工商行政管理部门责令改正，并处以三万元罚款。

　　第十六条 违反本规定第七条第（一）项规定，未办理生产许可或卫生许可的，由相关行政主管部门依据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》进行查处；未向质量技术监督部门办理备案的，由质量技术监督部门责令限期整改，并处以五千元以上一万元以下罚款。
　　违反本规定第七条第（二）项规定，擅自从事属于危险化学品的工业用、化学试剂用亚硝酸盐经营活动的，由城市管理综合执法部门依据《危险化学品安全管理条例》第六十三条的规定进行查处。
　　违反本规定第七条第（四）、（五）项规定的，由相关行政主管部门责令改正，并处以三万元罚款。

　　第十七条 未按本规定第八条规定保存购买者相关资料的，或销售无包装、无标识或包装标识不合格的亚硝酸盐的，由工商行政管理部门责令改正，并处以一万元罚款。
　　生产、经营和使用亚硝酸盐未按本规定建立销售记录或台帐，或未按规定保存记录的，由质量技术监督、安全生产监督管理、工商行政管理、卫生、建设、交通等部门在各自职责范围内责令改正，并处以一万元罚款。

　　第十八条 违反本规定第九条规定的，由质量技术监督、安全生产监督管理、工商行政管理、卫生、建设、交通等部门在各自职责范围内责令改正，并处以一万元罚款。

　　第十九条 无照经营亚硝酸盐的，由城市管理综合执法部门依据《深圳市查处无证无照经营行为条例》进行处罚。

　　第二十条 质量技术监督、安全生产监督管理、工商行政管理、卫生、建设、交通、城市管理综合执法等部门不履行规定职责、造成后果的，由任免机关或者监察机关对其负有责任的领导人员和直接责任人员给予警告、记过或者记大过的处分；造成较重后果的，给予降级或者撤职处分；造成严重后果的，给予撤职或者开除的处分；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。
　　违反本规定，滥用职权或者有其他渎职行为的，由任免机关或者监察机关依照《行政机关公务员处分条例》和有关规定对负有责任的领导人员和直接责任人员给予行政处分，涉嫌犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。

　　第二十一条 质量技术监督、安全生产监督管理、工商行政管理、卫生、建设、交通、城市管理综合执法等部门发现违反本规定的行为，属于其他监管部门职责的，应当立即书面通知并移交有权处理的监管部门处理。有权处理的部门应当立即处理，不得推诿；因不立即处理或者推诿造成后果的，按本规定第二十条第一款处理。

　　第二十二条 本规定自2008年12月1日起施行。