南宁市政府采购管理办法

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南宁市政府采购管理办法

广西南宁市人民政府


南宁市政府采购管理办法
南宁市人民政府


第一章 总则
第一条 为了加强财政支出管理,提高财政资金使用效益,增加政府采购环节透明度,促进廉政建设和公平交易,维护市场竞争秩序,根据国家有关规定,制定本办法。
第二条 本办法所称的政府采购,是指采购机关以购买、租赁、委托或雇用等方式获取货物、工程和服务的行为。
第三条 南宁市的党政机关、社会团体及其它事业单位或者其它社会组织(采购单位)使用财政性资金以购买、租赁、委托或雇用等方式获取货物、工程和服务的适用本办法。
前款所称财政性资金包括预算内资金、预算外资金、政府融资借款。
第四条 南宁市财政局是本市政府采购管理的主管部门,隶属于市财政局的南宁市政府采购管理处负责政府采购管理的日常事务。
第五条 政府采购应当遵循公开、公平、公正和效益优先的原则。在同等质量情况下,应优先购买价格低的工程、货物或者接受费用低的服务。
第六条 政府采购应当符合节能和环境保护的要求,优先采购低能耗低污染的货物和工程。

第二章 政府采购范围
第七条 凡政府出资的下列支出行为,均纳入政府采购的范围:
(一)工程及工程用大宗材料、工程监理及设备租赁。
(二)办公设备、通讯工具、交通工具以及构成固定资产的专用设备,房产和使用较多、规格一致的低值易耗品等。
(三)为开展公务而发生的大额、大宗、批量性的财政公共消费行为及可以利用市场竞争开展的劳务和服务。
第八条 凡符合本办法规定的采购项目,采购单位应在单位编制年度预算计划时,同时按政府采购项目编制年度政府采购计划,报市财政局审核批准后方可实施。
第九条 采购单位编制采购计划时,除特殊需要外,对采购项目不得指定品牌和供应商,但可提供同类型档次几个品牌做为参考。
第十条 有下列情形之一的采购项目,不适用本办法:
(一)涉及国家安全和秘密的;
(二)因战争、自然灾害等不可抗力因素,需紧急采购的;
(三)政府认定的其他情形。

第三章 政府采购方式
第十一条 政府采购采用招标采购和非招标采购两种方式,达到财政部门规定金额以上的采购项目,一律采用招标采购方式;不足规定金额的采购项目,可以采用非招标采购方式。
第十二条 招标采购方式分为公开招标采购、邀请招标采购和定点采购。
(一)公开招标采购是指招标人在国内主要新闻媒体或信息网络上刊登招标公告,邀请不特定的法人或者其他组织投标的一种招标采购方式。
(二)邀请招标采购是指招标人不刊登招标公告而直接以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标的一种采购方式。
(三)定点采购是指政府采购管理机构通过公开招标的方式确定各类定点供应商或服务商,采购单位持证在定点范围内进行采购或消费的一种采购方式。
第十三条 非招标采购方式主要有:询价采购、竞争性谈判采购、单一来源采购;采购金额在一定数额以下的项目,采用批量采购、小额采购等方式。
第十四条 纳入政府采购范围的具体采购项目适用哪种采购方式,由政府采购管理机构按有关规定确定并统一组织管理。
第十五条 用国际组织、外国政府或者外国法人、其他经济组织及个人的贷款、赠款进行采购的项目,贷款人或赠款人对采购方式有约定的,在不违反国家规定的前提下,从其约定。
第十六条 政府采购供应商应具备下列条件:
(一)具有独立承担民事责任的能力;
(二)遵守国家法律、法规,具有良好的信誉;
(三)具有履行合同的能力和良好的履行合同的纪录;
(四)良好的财务状况。

第四章 政府采购的招投标和履约验收
第十七条 市财政局作为出资方是本市政府采购招标项目的招标人。依照本办法规定应当招标采购的项目,由政府采购管理机构统一委托具备资质的招标代理机构组织招标。采购单位负责办理与招投标有关的手续。
招投标活动应当遵守《中华人民共和国招标投标法》的规定。
第十八条 政府采购管理机构应当对委托招标采购项目的招标过程进行监督,发现受委托单位在招标过程中有违反本办法规定或国家有关规定的,可以终止委托。
第十九条 代理政府采购业务的社会中介机构,必须具备下列条件:
(一)依法成立,具有法人资格;
(二)熟悉国家有关政府采购方面的法律、法规和政策;
(三)具有一定数量能胜任工作的专业人员;有代理业务经验和良好信誉;
(四)具备采用现代科学手段完成政府采购代理工作能力;
(五)政府及财政部门规定的其他条件。
第二十条 实行公开招标的,政府采购管理机构或者招标代理机构(以下统称招标机构)应当提前发布招标公告。
实行邀请招标的,招标机构应当于投标截止日以前发出投标邀请书。
第二十一条 招标机构应当根据采购单位的采购计划编制招标文件,并对招标文件的真实性负责。
招标文件应当经政府采购管理机构审核确认。
第二十二条 投标人在提交投标文件时,必须按招标文件的要求向政府采购管理机构交纳投标保证金或银行保函,否则投标文件无效。
第二十三条 评标过程应当作笔记,详细记载评标的有关真实情况,并由记录人、评标委员会成员及监督人、公证人签名。
第二十四条 评标完成后,由招标人根据评委的推荐确定中标人,定标后,由市政府采购管理处在规定的时间内签发中标通知书。
第二十五条 政府采购合同依法订立,签订合同的双方必须全面履行合同,任何一方不得擅自变更或者解除合同。
第二十六条 在合同履行中,采购单位如需另行采购与合同标的相同的货物或服务,经报财政部门和政府采购管理机构同意,可以在不变更合同其他条款的前提下,与供应商协商签订补充的采购合同,但补充合同不得提高原合同的单价。
第二十七条 政府采购的货物和服务,由采购单位负责组织验收。技术较复杂的采购项目的验收必须请专家参与。政府采购的工程项目的验收由建设主管部门负责组织。验收人应当签署验收报告书,验收报告书必须有采购单位法定代表或其委托代理人签字,验收报告书必须报政府采购
管理机构备案。
第二十八条 政府采购资金的拨付方式和价款结算办法按财政部门的规定及合同的约定办理。
第二十九条 政府采购活动所发生的公告费、公证费、委托费、招投标管理费等按采购项目谁结算谁付款的原则,统一列入采购单位的采购费用中核算。

第五章 监督检查
第三十条 财政部门和政府采购管理机构应当对政府采购活动如下内容进行监督检查,发现有违规行为的,应及时予以纠正处理。
(一)采购活动是否经批准、依采购计划进行;
(二)采购项目是否符合政府规定标准;
(三)招投标活动是否符合本办法和国家的规定;
(四)采购方式和程序是否符合本办法和国家的有关规定;
(五)采购合同的履行情况;
(六)其他应当监督检查的内容。
第三十一条 被检查的单位或个人必须如实提供检查所必需的材料和情况,不得拒绝。
第三十二条 政府采购管理机构负责受理有关政府采购的投诉,并将调查情况书面答复投诉人。
第三十三条 招标机构应当于招标活动结束后15日内,将招标情况书面报政府采购管理机构备案。
第三十四条 市审计机关依法对政府采购活动进行审计监督。
第三十五条 对数额巨大的政府采购项目,财政部门、监察部门和审计部门应参与监督。
第三十六条 政府采购应当接受监察部门以及社会的监督。任何单位和个人有权对政府采购活动中的违法行为进行控告和检举。

第六章 罚则
第三十七条 采购单位有下列情形之一的,其采购或招标无效,财政部门不予核拨采购资金。由财政部门责令改正,并可给予警告。对责任人由其行政主管机关给予行政处分。给供应商造成损失,采购单位应当承担赔偿责任:
(一)未经批准擅自采购的;
(二)应当采用招标采购方式而未采用的;
(三)擅自提高采购标准的;
(四)未经批准自行委托或委托不具备招标代理资格的社会中介机构承办招标代理业务的;
(五)与社会中介机构或者供应商违规串通的;
(六)与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行协商谈判的;
(七)中标通知书发出后,无正当理由不与中标人签订采购合同的;
(八)其他违反法律、法规规定的。
第三十八条 供应商有下列情形之一的,采购无效,由财政部门责令改正、给予警告,并按《招标投标法》有关规定处以罚款。情节严重的,取消其进入政府采购市场资格,给采购单位造成损失的,应当承担赔偿责任;
(一)提供虚假材料,骗取政府采购供应商资格的;
(二)提供虚假投标材料的;
(三)采用不正当手段诋毁、排挤其他供应商的;
(四)与采购单位或者社会中介机构违规串通的;
(五)开标后与招标人进行协商谈判的;
(六)中标后,无正当理由不与采购单位签订采购合同的;
(七)向政府采购管理机构、采购单位、社会中介机构等行贿或者提供其他不正当利益的;
(八)拒绝财政部门和政府采购管理机构的检查或者不如实反映情况、提供材料的;
(九)其他违反法律、法规规定的。
第三十九条 社会中介机构有下列情形之一的,招标或采购无效,由财政部门责令改正、给予警告,并按《招标投标法》有关规定处以罚款。情节严重的,取消其政府采购代理业务资格,并在媒体上曝光;给采购单位、供应商造成损失的,应当承担赔偿责任:
(一)提供虚假材料骗取政府采购业务代理资格的;
(二)超出代理权限进行代理业务的;
(三)与供应商违规串通的;
(四)拒绝财政部门和政府采购管理机构的检查或者不如实反映情况、提供材料的;
(五)其他违反政府采购规定的情形。
第四十条 政府采购管理机构的工作人员,不履行本办法的规定,徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的,由有关主管机关给予行政处分。
第四十一条 具有本办法第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条规定的情形,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十二条 对财政部门作出的处罚,当事人不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第七章 附则
第四十三条 本办法具体运用的问题由市财政局负责解释。
第四十四条 本办法自颁布之日起施行。南宁市人民政府《关于市级行政事业单位公务用车及专项设备实行公开招标采购的通知》(南府发〔1998〕57号文)同时废止。



2000年1月12日
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入世后知识产权司法保护的几个问题

蒋志培


入世后的中国法院要严格执行已经符合WTO规则的各项知识产权法律,认真将法律的各项规定在知识产权案件的审判中贯彻实施。审理知识产权纠纷案件应当注意的问题是:
积极、慎重采取诉前停止侵犯知识产权行为的措施

新修改的专利法第六十一条规定,专利权人可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为。新修改的著作权法第四十九条、商标法的第五十八条都明确规定,著作权人或者著作权有关的权利人,商标注册人或者利害关系人,可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。新修改的著作权法第五十条和商标法第五十七条比专利法更进一步规定了诉前的证据保全。专利法通过司法解释也完善了证据保全的措施。为正确适用修改后专利法第六十一条之规定,最高人民法院颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》,对申请人资格、案件管辖、适用条件、担保、因错误申请而导致的损害赔偿等问题,均作了详细规定。最高人民法院对著作权法和商标法也将作出类似具体解释。各级法院在具体执行时,一定要严格把握适用条件。凡符合条件的申请,要在48小时内作出书面裁定,立即执行,并及时通知被申请人;不符合条件的申请,应当驳回。对侵犯实用新型和外观设计专利权的,在采取这一措施时,应当特别慎重。必须强调的是,在适用停止有关行为的措施时,要注意专利侵权行为与假冒、盗版等侵犯商标权、著作权行为表现形式上的区别。假冒、盗版的行为一般比较明显,易于辨别认定。而专利侵权行为常常不易判断,需要以专利技术与被控侵权产品所使用的技术进行对比。同时在侵权情节与行为人主观方面也有区别。在审判实践上就很难一律在48小时内作出执行某项措施的裁定。为了严肃、准确地实行这一措施,对在48小时内不能决定立即采取停止有关行为的措施时,可在48小时内传唤单方或双方当事人在确定的时间接受询问,然后再作出裁定。在对付盗版假冒等侵犯商标权、版权的案件中,就要更加强调迅速快捷,做到严格遵守法律规定的措施实行期间,不得拖延。对被申请人提出的有关复议申请,应当认真及时审查,不得延误。

关于当事人起诉和法院依法受理立案时,以及在以后的诉讼中,人民法院能否适用临时性停止侵犯专利权等知识产权行为的措施问题,必须明确的是,有的同志认为过去我国法律对此没有规定,其实这是一种误解。今后,对于当事人在起诉时和以后的诉讼期间申请停止侵犯知识产权行为,可以适用《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的有关规定;对申请停止其他侵犯知识产权行为的,可以依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百六十二条的规定,根据当事人的申请先行作出停止侵害、排除妨碍和消除危险的裁定,并予以执行,以依法保护知识产权人的合法权益。有新司法解释的依照新的规定执行。

人民法院无论采取诉前停止侵犯专利权行为或者诉讼期间停止侵犯知识产权行为的措施,都可以根据当事人的申请,同时进行证据保全,以防证据灭失或者被藏匿等。由于侵犯专利权及其他知识产权案件本身所具有的复杂性和专业性,人民法院在对侵犯专利权及其他知识产权案件进行证据保全时,要注意保证有熟悉知识产权审判业务的审判人员参加,以确保能把证明案件事实的关键证据保全下来,为案件的顺利审理打下坚实的证据基础。

考虑到专利纠纷案件的专业性和复杂性,对于诉前责令停止侵犯专利权行为的案件,应当依法一律由对专利纠纷案件享有管辖权的法院受理,著作权和商标权纠纷一般也由各地中级法院以上有管辖权的人民法院受理,并且由具有较丰富的知识产权审判经验的审判人员办理,以保障各项知识产权法中的该项制度得以准确地贯彻实施。

正确确定举证责任

人民法院审理知识产权民事纠纷案件,应当遵循“谁主张,谁举证”的举证责任原则,提出主张的一方当事人应首先举证,然后由另一方当事人举证。在举证过程中,应特别注意举证责任的分担应当围绕着案件的诉讼请求展开,并正确掌握举证责任转移问题。当事人一方举证证明了自己的主张时,对方当事人对该项主张进行反驳提出了新的主张的,举证责任就应当转移到该方当事人。如该方当事人不能提出相应的证据证明,其反驳主张不能成立;该方当事人提出足以推翻前一事实的证据的,再转由原提出主张的当事人继续举证。当事人举证责任的分担和举证责任的转移等一系列的举证、认证活动,是一个十分复杂的过程,不能简单从事。要正确适用专利法等知识产权法律规定的“举证责任倒置”、“过错推定”等原则,当事人提出他人侵犯其方法专利权的主张的,也要首先举证证明其享有专利权和被控侵权产品与使用专利方法生产的产品相同,然后才能将举证责任倒置于被告,由被告证明其生产的产品使用的是什么方法。

要注意对法律规定的出版者、发行者等的注意义务与过错推定原则的运用。根据著作权法第五十二条规定,复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。著作权法明确规定了复制品的出版者、制作者、发行者以及某些作品的出租者在经营中负有对其经营的复制品有合法授权以及应当从合法渠道获得负有注意义务。这也就是说,在权利人与前述民事主体发生著作权、邻接权纠纷,证明涉及争议的复制品的合法授权、合法来源获得的举证责任在涉嫌侵权的行为人。如果他们不能证明法律规定的证明事项、未尽到法律规定的注意义务,就应当承担法律责任。著作权法的该条规定所确立的过错推定原则,对著作权法的实施,对完善著作权纠纷民事诉讼制度具有重大意义。它将成为法官们手中的有力武器,高效率的追究那些未经合法授权或者从不正当渠道获得并经营侵权复制品行为人的法律责任。在商标法中也有类似规定,商品销售者对自己商品应当为合法取得和提供商品提供者情况负有注意义务,否则应当承担赔偿等法律责任。

在日益规范的社会主义市场经济中,从事经营活动的民事主体应当建立准确、完整的会计账册。对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的,人民法院除了可以查封其账册等资料,依法组织审计外,也可以综合全案的证据情况,推定原告的合理主张成立,不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。

正确审理涉及高新技术等新类型知识产权纠纷案件

在审理计算机网络著作权纠纷案件时,要严格遵照著作权法保护网络传播权的规定执行。在没有具体行政法规前审判中仍应严格执行最高人民法院去年发布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。需要特别注意的是,对于侵犯网络著作权纠纷案件,要坚持由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖的规定,一般情况下应将实施被控侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地作为侵权行为地,只有在难以确定侵权行为地和被告住所地时,才能将发现侵权内容的计算机终端等设备所在地认定为侵权行为地,不能随意扩大侵权行为地的范围。对于网络服务提供者的行为是否构成侵权和承担侵权的民事责任,应依据我国民法通则、著作权法规定的过错责任原则和司法解释的具体规定判断。网络服务提供者对涉及其网络服务的他人侵权行为,在其有过错又造成权利人实际损失的情况下,才承担民事赔偿责任。故意教唆、帮助他人利用其网络服务实施侵权活动的网络服务提供者,应当承担民事法律责任。

关于审理计算机网络域名纠纷案件,最高人民法院已经制定公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。当前审理这类案件应注意的问题,一是对涉及计算机网络域名注册、使用的民事纠纷案件,当事人起诉到人民法院的,只要符合民事诉讼法规定的受理条件的,人民法院应当依法予以受理。二是要正确适用相关的实体法律。对于被告恶意注册、使用与他人驰名商标或者其他注册商标、域名等相混淆的域名,依照有关法律规定构成侵权的,应当适用相应的法律规定;构成不正当竞争的,人民法院可以根据民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定作出认定。人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的,可以判令被告停止侵权、注销域名,或者根据原告的请求判令由原告注册使用该域名;给权利人造成损害的,还可以判令被告赔偿损失。三是要注意对恶意的认定。一般来说,被告为了商业目的将他人驰名商标注册为域名的;以高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的;注册域名后自己并不使用也未准备使用,而有意阻止权利人注册该域名的;故意注册、使用与权利人的注册商标等相同或者近似的域名,造成与权利人提供的商品、服务或者原告网站的混淆,误导网络用户访问其网站或者其他在线站点的,应当认定被告主观上具有恶意。

关于植物新品种案件的审理问题,目前我们还缺乏这方面的审判经验。需要注意的是:植物新品种纠纷案件属于知识产权纠纷案件范畴,要根据最高人民法院《关于开展植物新品种纠纷案件审判工作的通知》和《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》,依法予以受理。人民法院审理植物新品种纠纷案件时,要根据该解释的规定,正确确定案件的管辖地法院。由于授予植物新品种权都是经过实质审查的,权利稳定性较高,因此在侵权诉讼中,被告在答辩期间内向植物新品种复审委员会提出宣告该植物新品种权无效请求的,人民法院一般不中止诉讼。审理有关植物新品种的合同纠纷案件,应当适用合同法有关技术合同部分的相应规定。

贯彻全面赔偿原则,依法公平合理确定侵权损害赔偿数额

损害赔偿额计算问题,一直是审理侵犯知识产权纠纷案件中的一个重要问题,也是知识产权审判工作的一个难点。当前主要应注意以下几个问题:

一是贯彻全面赔偿原则问题。所谓全面赔偿原则,是指对侵权人的侵权行为,不论其在主观上是出于故意还是过失,也不论行为人是否受刑事、行政制裁,均应根据因其行为造成财产损失的多少和精神损害大小,来确定民事赔偿范围。贯彻全面赔偿原则的目的是在最大范围内尽可能地保护受害人的权利,使受害人的利益得以恢复或充分地得以满足。这一原则与TRIPS协议关于侵权人向权利人“支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费”的规定是相一致的。人民法院在审理侵犯知识产权纠纷案件时,要按照全面赔偿原则确定损害赔偿额,确保知识产权权利人因侵权行为所受到的所有损失能够赔足、赔够,在经济上不受损失。同时还要注意根据案件的具体情况适用其他民事责任形式和民事制裁措施。对因证据问题影响确实存在的侵权损害赔偿计算的,应当根据当事人的请求选择有利于受害人的其他计算方法确定赔偿数额。在审理知识产权纠纷案件中,注意不要适用尚无法律依据的“惩罚性赔偿”,承担高于TRIPS协议规定的国际义务。

二是要正确适用新修改的专利法第六十条规定的按专利许可使用费的倍数计算赔偿额的方法。对此,最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定的是为使用费的1至3倍,由人民法院根据侵权情节、专利的类别、专利许可使用费数额的大小、性质、使用范围、时间等因素予以确定。

一般来说,以不低于专利许可使用费的合理数额(即使用费的1倍)仍然适用较多的专利侵权案件的情况。对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况,应当按照1倍以上3倍以下的使用费的标准计算赔偿额。对许可使用费本身显失公平的,不宜再按倍数计算,要特别注意防止有的当事人采用倒签合同等办法骗取高额赔偿。

三是法定赔偿问题。根据著作权法第四十八条规定,侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予50万元以下的赔偿。商标法第五十六条规定,侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。著作权法和商标法针对作为知识财产的著作权、商标权的特殊属性,借鉴发达国家的做法、在总结司法实践经验的基础上,明确规定了法定赔偿制度:即在法律的条文中具体规定侵权损害的赔偿数额,赋予人民法院在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时,根据侵权情节,依法判决50万元以下的赔偿额。著作权法、商标法确立的损害赔偿制度丰富完善了我国民事损害赔偿制度,该项制度与其他著作权、商标权民事责任形式制度相互结合,必将对权利人合法权益的司法保护提高到一个新水平。

要注意的是最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中也作了类似的规定,即对那些按法律规定的计算方法仍无法计算损害赔偿额,而权利人又确实因侵权受到损失或者侵权人因侵权获利的,由人民法院根据侵权情节,在5000元以上30万元以下确定赔偿数额,最多不得超过50万元。当前要防止侵权人为了逃避应赔偿的数额,想方设法隐匿、销毁、转移证据,造成赔偿数额难以确定的局面出现,达到不实际赔偿的企图。人民法院应当精心审判慎重对待,不能让少数不法行为人的企图得逞。

四是权利人因调查、制止侵权行为支付的合理费用是否计算在损害赔偿额之内的问题。人民法院可以根据权利人的请求,依法将因调查、制止侵权支付的合理费用计算在损害赔偿数额范围之内,这是贯彻全面赔偿原则的重要体现。这在著作权法和商标法中都作了明确规定,最高人民法院在专利诉讼的司法解释中也确定了这一原则。

五是律师费问题。对于合理的律师费用能否计算在损害赔偿额范围内的问题,仍应当按照全国知识产权审判工作会议的精神对进行诉讼的律师费用,根据我国现行法律、法规和世贸组织的有关规则,可以计算在,不是一律计算在赔偿范围中。TRIPS协议并未要求各成员将诉讼中的律师费用一律计算在赔偿范围中,世界上一些实行诉讼律师制度的国家,也不是一律将律师费作为赔偿额考虑。因此认为入世就要将诉讼中的律师费用一律列入赔偿范围的说法,是不准确的。但是人民法院在审理知识产权纠纷案件中,根据案情,在一定情况下,可以将全部或部分合理的诉讼中律师费用计算在赔偿范围内,以弥补权利人的实际经济损失。

鞍山市经纪人管理暂行办法

辽宁省鞍山市人民政府


鞍山市人民政府令第90号


  《鞍山市经纪人管理暂行办法》业经1998年10月21日市政府第十二届三十次常务会议讨论通过,现予以发布实施。

            鞍山市经纪人管理暂行办法
            (1998年10月28日)

第一章 总则





  第一条 为保障经纪活动当事人的合法权益,规范经纪行为,促进我市经纪业的健康发展,根据国家有关法律、法规的规定,结合我市实际,制定本办法。


  第二条 本办法所称经纪人是指依照本办法规定,在经济活动中,为促成他人交易而从事居间、行纪或者委托代理、传导信息等中介业务,并收取佣金的公民、法人和其他经济组织。
  经纪业领域具体包括:
  (一)消费品、生产资料;
  (二)房地产、科技、信息、人才、劳动力、交通运输、产权、文化、婚姻、体育、旅游、广告;
  (三)金融、证券、保险、期货;
  (四)法律、法规规定的其他经纪行业。


  第三条 经纪人经纪资格认定和核准登记注册,其合法权益受国家法律保护,任何单位和个人不得侵犯。


  第四条 经纪人从事经纪活动,应当遵守国家法律、法规,遵循平等、自愿、公平、等价有偿和诚实信用的原则。


  第五条 鞍山市工商行政管理局负责对经纪人进行监督管理。其主要职责是:
  (一)经纪资格认定;
  (二)经纪人的登记注册;
  (三)经纪中介广告的审批登记;
  (四)对经纪人中介活动进行监督管理,保护合法经纪,查处违法经营;
  (五)指导经纪人自律组织的工作;
  (六)国家赋予的其他职责。
  县(市)工商行政管理局负责本辖区内经纪人中介活动的监督管理。


  第六条 金融、房地产、劳动、科技等部门按各自职责实施专业管理,并配合工商行政管理机关共同对经纪人中介活动进行监督管理。


  第七条 凡在鞍山市行政区域内从事经纪中介业务活动的公民、法人和其他组织,均须遵守本办法。

第二章 资格认定





  第八条 凡从事经纪中介业务的人员须经鞍山市工商行政管理局依照国家教学大纲组织培训及考试,合格者颁发全国统一的经纪资格证书,持证上岗。
  从事金融、保险、证券、期货和国家有专项规定的其他特殊行业的经纪业务的,还应当具备相应的专业经纪资格证书。专业经纪资格证书由有关部门办理。


  第九条 具备下列条件的人员可申请办理经纪资格证书:
  (一)具有完全民事行为能力;
  (二)具有合法的身份证明;
  (三)有固定的住所证明;
  (四)申请之前连续三年以上没有犯罪和经济违法行为;
  (五)具有高中以上文化程度或一定中介的技能;
  (六)掌握国家有关法律、法规和政策。


  第十条 下列人员不得从事经纪活动:
  (一)无民事行为能力和限制行为能力的人员;
  (二)国家机关工作人员;
  (三)现役军人;
  (四)行使行政管理权力的事业单位的工作人员;
  (五)法律、法规规定不得从事经纪活动的人员。


  第十一条 自然人取得经纪资格证书后,可申请办理个体登记注册,领取个体工商户《营业执照》,成为个体经纪人。


  第十二条 个体经纪人必须符合下列条件:
  (一)有固定的业务场所;
  (二)有一定的资金;
  (三)取得经纪资格证书。从事特殊行业经纪业务的,还应具有该行业专业经纪资格证书;
  (四)建立专门帐册;
  (五)符合有关法律、法规的规定。


  第十三条 经纪人事务所由具有经纪资格证书的人员合伙设立。经纪人事务所应符合下列条件:
  (一)有固定的业务场所;
  (二)有三万元以上的自有资金;
  (三)由二名以上具有经纪资格证书的人员作为合伙人发起设立;
  (四)兼营特殊行业经纪业务的,应当具有二名以上取得相应专业经纪资格证书的专业人员;
  (五)专门从事某种特殊行业经纪业务的,应当具有四名以上取得相应专业经纪资格证书的专职人员;
  (六)合伙人之间订有书面合伙协议;
  (七)法律、法规规定的其他条件。


  第十四条 经纪公司在符合《中华人民共和国公司法》的前提下还应具备以下条件:
  (一)取得经纪资格证书的专职人员不少于五人;
  (二)兼营特殊行业经纪业务的,应当具有二名以上取得相应专业经纪资格证书的专职人员;
  (三)专门从事某种特殊行业经纪业务的,应当具有四名以上取得相应专业经纪资格证书的专职人员;
  (四)法律、法规规定的其他条件。


  第十五条 具有经纪资格证书并符合国家规定的非经纪行业的现职人员,经所在单位同意,可以在经纪人事务所或者经纪公司兼职从事经纪中介活动。

第三章 经纪活动





  第十六条 凡国家允许进入市场流通的商品和服务,经纪人均可进行经纪活动;凡国家限制流通的商品、服务,经纪人应当遵守国家有关规定在核准的经营范围内进行经纪活动;凡国家禁止流通的商品、服务,经纪人不得进行经纪活动。


  第十七条 经纪人在经纪活动中,应当遵守以下规则:
  (一)提供客观、公正、准确、高效的服务;
  (二)将定约机会和交易情况如实、及时报告当事人各方;
  (三)妥善保管当事人交付的样品、保证金、预付款等财物;
  (四)按照约定为当事人保守商业秘密;
  (五)记录经纪业务成交情况,并保存三年以上;
  (六)收取当事人佣金应当开具发票,并依法缴纳税、费;
  (七)法律、法规规定的其他行为规则。


  第十八条 经纪人不得有下列行为:
  (一)超越其核准的经纪业务范围;
  (二)隐瞒与经纪活动有关的重要事项;
  (三)签订虚假合同;
  (四)采取胁迫、欺诈、贿赂和恶意串通等手段,促成交易;
  (五)伪造、涂改、买卖各种商业交易文件和凭证;
  (六)向当事人索取佣金以外的酬劳;
  (七)参与国家明确规定的违禁物品、专控商品及其他不允许经纪人从事经纪业务的经纪活动;
  (八)兼职经纪人接受与所在单位有竞争关系的当事人委托,促成交易;
  (九)法律、法规禁止的其他行为。


  第十九条 凡发布经纪中介广告的,必须提前向市、县(市)工商行政管理局申请办理审批登记手续。

第四章 经纪合同与佣金





  第二十条 经纪合同除即时清结者外,应当采用书面形式。
  经纪合同依法成立,即具有法律效力,当事人必须全面履行合同规定的义务,任何一方不得擅自变更或解除。


  第二十一条 经纪人承办经纪业务,除即时清结者外,应当根据业务性质,与委托人签订书面居间合同、行纪合同或者委托合同,并载明主要事项。


  第二十二条 经纪合同经当事人双方协商一致可以变更或解除。
  经纪合同当事人一方要求变更和解除经纪合同的,应及时通知对方,因变更或解除经纪合同使一方遭受损失的,除依法可以免除责任的外,应由责任方负责赔偿。


  第二十三条 当事人一方发生合并、分立时,由变更后的当事人承担或分别承担履行合同的义务和享受应有的权利。


  第二十四条 经纪合同实行自愿鉴证原则。法律、法规另有规定的除外。
  经纪合同文本由鞍山市工商行政管理局监制。


  第二十五条 佣金是经纪人依照法律规定获得的报酬,经纪人收取的佣金必须依法如实入帐。


  第二十六条 从事特定经纪业务的经纪人应当按照国家对特定经纪业务规定的标准取得佣金。
  从事非特定经纪业务的经纪人或从事经纪活动的人按照委托人和经纪人之间的协议取得佣金。


  第二十七条 佣金的支付期限,可由当事人自行约定。当事人之间没有约定的,委托人在完成合同订立之日起三十日内,应向经纪人支付佣金,法律、法规另有规定的除外。


  第二十八条 除合同另有约定的外,经纪人未能提供约定的经纪服务,应将所收取的佣金及银行利息返还委托人。


  第二十九条 委托人与第三方订立的合同部分无效的,委托人应当按有效部分向经纪人支付相应的佣金。

第五章 经纪人的登记注册与监督管理





  第三十条 符合本办法第十二条、第十三条、第十四条规定条件的个体经纪人、经纪人事务所、经纪公司和兼营经纪业务的经济组织,应向鞍山市工商行政管理局申请登记注册或变更登记。


  第三十一条 鞍山市工商行政管理局应当在受理申请登记注册或变更登记之日起三十日内,作出核准登记注册或者不予核准登记注册的决定。


  第三十二条 经纪人取得合法经营资格后,方可以从事经纪中介业务。


  第三十三条 市、县(市)工商行政管理局均有权依据本办法,对其管辖的个体经纪人、经纪人事务所、经纪公司和兼营经纪业务的经纪组织进行监督检查。


  第三十四条 各行业经纪人的主管部门,有权依法对本行业领域内从业的经纪人进行专业管理。


  第三十五条 经纪人应当接受工商行政管理机关及各有关主管部门的依法检查,提供检查所需要的文件、帐册、报表及其他有关资料。被检查者不得拒绝检查或者隐瞒有关情况。

第六章 法律责任





  第三十六条 经纪人违反法律、法规及本办法规定,给当事人造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。


  第三十七条 委托人在经纪人介绍的交易成交后拒不给付佣金,以及经纪人已按委托人的要求为其找好交易对象,而委托人无特殊原因,不履行交易的,按合同约定承担违约责任。


  第三十八条 经纪人从事不正当经纪活动,市、县(市)工商行政管理局依照《反不正当竞争法》的有关规定予以处罚;造成当事人经济损失的,应当赔偿经济损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第三十九条 对未经鞍山市工商行政管理局经纪资格认定而从事经营活动的个人、合伙企业、企业、公司,处以2000元以下罚款。


  第四十条 未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照擅自从事经纪中介业务的个人,应予以取缔,没收非法所得,并处500元以下罚款。
  未依法领取营业执照,而以合伙企业名义擅自从事经纪中介业务的合伙企业,责令停止经营活动,处以5000元以下罚款。
  未经核准登记擅自从事经纪中介业务的企业,没收非法所得,处以非法所得额三倍以下罚款,但最高不超过3万元,没有非法所得的,处以1万元以下罚款。
  未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司而冒用有限责任公司或股份有限公司名义擅自从事经纪业务的公司,责令改正或者予以取缔,并可处1万元以上10万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第四十一条 利用经纪中介合同进行违法行为的,由市、县(市)工商行政管理局没收违法所得,并处以三倍以上五倍以下的罚款。
  没有违法所得的,依情节轻重处以2000元以上10万元以下罚款。


  第四十二条 对于违反本办法第十七条规定的行为,法律、法规已有规定的按有关规定处理;法律、法规没有规定的,由市、县(市)工商行政管理局根据情节处以警告、没收违法所得、2万元以下罚款的处罚,并可吊销直接责任人员的经纪资格证书。


  第四十三条 对于违反本办法第十八条规定,从事违法经纪活动的,法律、法规已有规定的,按有关规定处理;法律、法规没有规定的,由市、县(市)工商行政管理局根据情节处以警告、没收违法所得、3万元以下罚款,并可吊销直接责任人员的经纪资格证书。对于触犯有关法律、法规,需依法责令停业整顿、吊销经纪资格证书、吊销营业执照的处罚,只能由颁发经纪资格证书、营业执照的工商行政管理机关作出。对于触犯刑律构成犯罪的,应当及时移送司法机关追究其刑事责任。


  第四十四条 违反本办法第二十四条的规定,由市、县(市)工商行政管理局给予通报批评,处以2000元罚款。


  第四十五条 执法监督检查机关及工作人员严重失职、滥用职权、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,给予行政处分和必要的经济处罚。


  第四十六条 经纪人对行政处罚决定不服的,可以自收到处罚决定之日起十五日内申请复议或向人民法院提起诉讼。逾期不申请复议、不起诉,又不履行行政处罚决定的,市、县(市)工商行政管理局可以申请人民法院强制执行。

第七章 附则




  第四十七条 本办法应用中的具体问题由鞍山市工商行政管理局负责解释。


  第四十八条 本办法自发布之日起施行。