吉林省建筑市场管理条例(修正)

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吉林省建筑市场管理条例(修正)

吉林省人大常委会


吉林省建筑市场管理条例(修正)
吉林省人大常委会


(1995年12月17日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过 1995年12月27日公布施行 根据2001年1月12日发布的《吉林省第九届人民代表大会常务委员会公告第56号》进行修正)

目 录

第一章 总 则
第二章 资质管理
第三章 报建、发包承包管理
第四章 合同管理
第五章 造价管理
第六章 质量管理
第七章 法律责任
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强建筑市场管理,维护建筑市场的秩序,保护建筑经营活动当事人的合法权益,根据有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称建筑市场,是指从事建设工程的勘察、设计、施工,建筑构配件的生产和商品混凝土加工以及建设工程的发包、承包、中介服务等建筑经营活动及场所。
本条例所称建设工程,是指土木建筑工程、管道线路敷设和设备安装工程、装饰装修工程等。
第三条 凡在本省行政区域内从事建筑市场管理和建筑经营活动的单位和个人,必须遵守本条例。
第四条 建筑经营活动必须坚持公平竞争和合法交易的原则,禁止封锁和垄断建筑市场的行为。
第五条 县级以上人民政府建设行政管理部门是本行政区域内建筑市场的主管部门,其主要职责是:
(一)贯彻执行有关建筑市场管理的法律、法规、规章;
(二)指导和规范建筑经营活动;
(三)依照有关规定审核发包方、承包方、中介方的资质;
(四)负责办理建设工程项目报建手续,监督管理发包、承包活动;
(五)审查建设工程合同草案;
(六)按国家和省有关规定制订建设工程定额和造价管理的规章制度,并监督执行;
(七)负责管理建设工程的监理和质量监督工作;
(八)依法查处建筑市场中的违法行为。
县级以上人民政府的其他行政管理部门按照各自职责分工,参与建筑市场管理。
第六条 任何单位和个人都有权揭发、检举违反本条例的行为。收到揭发、检举的单位应当及时查处,并为揭发、检举人保密;对于不属于本部门受理的案件,应当及时移交有关部门处理。
第七条 对在建筑市场管理中做出显著成绩的单位和个人,以及揭发、检举违反本条例行为的有功人员,由各级人民政府或者建设行政主管部门给予表彰、奖励。

第二章 资质管理
第八条 凡从事建设工程的勘察、设计、施工、中介服务和建设构配件生产等建筑经营活动的单位,必须向建设行政管理部门申请办理资质审查登记手续;取得资质证书后,方可到工商行政管理部门办理注册登记手续。
资质标准须按国家和省有关规定执行。
第九条 建设单位工程项目管理机构应当到建设行政管理部门办理建设项目管理资质审查登记手续。
第十条 从事建筑经营活动的单位,必须按照批准的资质等级开展业务。
取得资质证书的单位,应按规定接受建设行政管理部门的核验;不按规定接受核验的,资质证书自行失效。
第十一条 凡从事建筑经营活动的单位发生分立或者合并,必须持有关部门的批准文件在30天内到建设行政管理部门办理资质注销登记,并重新办理资质审查登记手续,到工商行政管理部门办理注册登记手续。
第十二条 省外的单位进入本省行政区域内从事勘察、设计、施工和中介服务活动,须持所在地省级建设行政管理部门出具的有关文件、证件向省建设行政管理部门办理审查登记手续;未进行登记的,不得从事建筑经营活动。
外国或者港、澳、台地区的组织和个人进入我省行政区域内从事建筑经营活动,按国家有关规定到省建设行政管理部门办理手续。
第十三条 任何单位和个人不得买卖、转让、涂改、出租、出借、伪造资质证书和设计图签。

第三章 报建、发包承包管理
第十四条 实行建设工程报建制度。凡建设工程项目,在投资计划下达后、发包前,建设单位必须按国家和省的有关规定向建设行政管理部门报建。未按规定报建的,禁止进行发包。
第十五条 建设工程报建内容:
(一)工程名称;
(二)建设地点;
(三)工程规模;
(四)总投资额;
(五)当年投资额;
(六)资金来源;
(七)银行资信证明;
(八)有关部门批准文件;
(九)预计开工、竣工日期;
(十)发包方式;
(十一)工程筹建情况和发包条件;
(十二)自身经济、技术管理人员情况。
第十六条 建设工程报建程序:
(一)建设单位到建设行政管理部门领取并如实填写《建设工程项目报建表》;
(二)经建设行政管理部门核准后,建设单位按规定进行建设工程的发包准备工作。
第十七条 建设工程项目报建实行分级管理:
大中型建设工程项目及国家和省人民政府确定的重点建设工程项目的报建,由省建设行政管理部门招投标管理机构负责办理;其它建设工程项目的报建,由工程所在地建设行政管理部门负责办理。
第十八条 建设工程项目勘察、设计的发包,应当具备下列条例:
(一)持有工程项目管理资质等级证书或者与相应资质等级的中介服务单位签订的委托合同;
(二)建设征地和建设工程项目报建手续;
(三)勘察应具有地形测量图,设计应具有地形测量图和工程地质勘察报告等基础资料。
第十九条 建设工程项目施工的发包,除应当具备第十八条规定的条件外,还应当具备下列条件:
(一)施工图纸及有关技术资料齐全;
(二)建设资金到位,主要设备来源已经落实;
(三)已经办理拆迁手续。
第二十条 建设单位必须将建设工程项目的勘察、设计、施工,发包给有相应资质证书和营业执照的单位。
第二十一条 承包方必须自行完成建设项目的主要部分(主体工程)。非主要部分或专业性较强的工艺设备安装、结构吊装或专业化施工的分部、分项工程可以分包;结构和技术要求相同的群体工程,总包单位应自行完成半数以上的单位工程,方可分包。
分包单位必须自行完成所分包工程。
禁止承包方转包工程业务。
第二十二条 禁止以征地、拆迁、规划、设计、垫资、提供建设用地、发放证照等为条件,指定承包单位或者强揽工程业务。
第二十三条 建设工程项目施工发包承包实行分级管理。
大中型建设工程及国家和省人民政府确定的重点建设工程的施工发包承包,由省建设行政管理部门招投标管理机构负责管理;其它建设工程的施工发包承包,由建设工程所在地建设行政管理部门负责管理。
第二十四条 建设工程项目施工发包,须通过公开招标、邀请招标方式进行。
属于政府投资、行政事业单位投资、国有企业投资、集体经济组织投资以及国有企业或集体经济组织控股的股份制企业投资的建设工程项目,市(州)所在地建筑面积在1000平方米以上或者投资额在60万元以上的;县(市)所在地建筑面积在500平方米以上或者投资额在30
万元以上的,施工发包必须实行公开招标。
前款规定限额以下的建设工程项目,也可以实行公开招标。
县级以上人民政府确认的抢险抗灾和省人民政府确认的科研实验、保密等特殊建设工程,可以不实行招标。
第二十五条 建设工程施工招标投标要遵循公开、公正、公平和择优、信用的原则。
建设工程施工招标投标活动,按法律、法规和规章的有关规定执行。
第二十六条 建设工程发包承包活动中,禁止下列行为:
(一)利用职权干扰发包承包;
(二)以行业特殊为理由,实行行业垄断;
(三)建设单位将项目分散以缩小投资额,逃避招标;
(四)在招标文件中误导投标单位;
(五)中介机构违反规定承揽代理业务或显失原则;
(六)招标单位内定中标单位;
(七)泄漏标底或通过不正当手段获取标底;
(八)索贿受贿,收受回扣;
(九)弄虚作假,隐瞒真实情况;
(十)以不正当手段,排挤竞争对手;
(十一)故意抬高或压低标底和工程造价。

第四章 合同管理
第二十七条 建设工程项目的发包方和承包方,应当依法签订合同。当事人必须全面履行合同约定的条款。
签订合同应当使用省建设行政管理部门和省工商行政管理部门共同监制的合同文本。
第二十八条 签订合同不得附加不合理条款。
任何单位和个人不得非法干预合同的签订和履行。
第二十九条 工商行政管理部门依法对合同进行管理。
第三十条 建设行政管理部门在收到合同草案之日起10天(扣除法定节假日)内审查完毕。如认为合同草案需要修改的,应当提出意见,承发包双方应当按审查意见进行修改,重新报送。建设行政管理部门逾期未作书面答复,可视为该送审合同草案已符合要求,承发包双方可正式签
订合同。
第三十一条 承包单位将承包的建设工程分包给其他单位,应当签订分包合同。签订分包合同,须经建设单位同意。分包合同的有关约定应当与总包合同一致。分包合同与总包合同不一致时,以总包合同为准。

第五章 造价管理
第三十二条 建设工程造价由省建设行政管理部门造价管理机构实行统一管理。各专业管理部门在建设行政管理部门造价管理机构的指导下,负责分管范围内的专业建设工程造价管理工作。
第三十三条 建设工程必须执行国家和省统一制定的各类定额及计价办法。
专业建设工程执行国务院有关部门制定的各类定额和计价办法。
第三十四条 设计单位在建设工程的设计阶段必须编制设计概算、施工图预算文件;概算、预算编制必须准确、齐全,符合国家规定。
施工单位必须在建设工程竣工后30天内编制竣工结算文件;建设单位必须在接到竣工结算文件40天内结算完毕并支付工程款。
第三十五条 建筑经济政策、各类定额及计价办法的制定、发布和管理,按国家和省有关规定执行。
第三十六条 凡从事建设工程概算、预算、结算专业工作的人员,必须取得省统一核发的概预算专业人员资格证书。不准无证擅自从事概算、预算、结算工作。

第六章 质量管理
第三十七条 建设工程和建筑构配件生产及商品混凝土加工,必须接受建设行政管理部门质量监督机构的质量监督。其中,大中型建设工程和省人民政府确定的重点建设工程的质量监督工作,由省建设行政管理部门质量监督机构负责;其它建设工程的质量监督工作,由建设工程所在地
建设行政管理部门质量监督机构负责。
专业建设工程(建筑物、构筑物除外),由经国家有关部门或省建设行政管理部门质量监督机构核准的行业质量监督机构进行质量监督。
第三十八条 建设单位在建设工程开工前应按国家和省有关规定,办理质量监督手续。
第三十九条 禁止有关部门或设计、建设单位和个人凭借职权,强令施工单位使用指定厂家的建筑材料及产品。
禁止在建设工程上使用没有出厂合格证或质量不合格的建筑材料、建筑构配件、商品混凝土和设备等。
第四十条 建设工程实施阶段,建设行政管理部门质量监督机构应按规定进行抽验和分阶段核验。
建设工程实施阶段,建设单位或建设监理单位、施工单位应对建设工程的质量负责,分部、分项工程质量必须达到国家和省制定的质量标准。
第四十一条 建设工程竣工后,必须报建设行政管理部门质量监督机构核定质量等级。未经建设行政管理部门质量监督机构核定质量等级或者经核定质量不合格的建设工程,不得验收。未经验收的建设工程,不准出售、交付使用。
经核定为质量不合格的建设工程应进行整修、返工或拆除重建,建设单位可根据省有关规定或约定核减工程款。
经核定为质量合格的建设工程,发生质量事故的,应依法追究核定工程质量的部门和有关责任方的责任。
第四十二条 建设工程实行质量保修和提留质量保修抵押金制度。质量保修的内容、办法和质量保修抵押金的提留、管理,按国家和省有关规定执行。
第四十三条 由省建设行政管理部门核定为优良工程或国家评定为优质样板工程的,建设单位和施工单位应按优质工程的有关规定或合同约定结算工程款。

第七章 法律责任
第四十四条 违反本条例规定有下列行为之一的,视其情节,除责令停止建筑经营活动、限期改正、补办有关手续、没收非法所得、降低资质等有或吊销资质证书外,视其情节,可对责任方处以罚款:
(一)违反第八条第一款规定,处五万元以上十万元以下罚款;
(二)违反第九条规定,处三万元以上五万元以下罚款;
(三)违反第十条第一款规定,处四万元以上七万元以下罚款;
(四)违反第十一条规定,对未按期办理手续的,处五千元以上二万元以下罚款;对从事建筑经营活动的,处非法所得五倍以下罚款;
(五)违反第十二条第一款规定,处一万元以上三万元以下罚款;违反第二款规定,处三万元以上九万元以下罚款;
(六)违反第十三条规定,处八万元以上十二万元以下罚款。
第四十五条 违反本条例规定有下列行为之一的,其发包、承包、招标、投标、中标无效;除责令停止建筑经营活动、限期改正、补办有关手续、没收非法所得外,视其情节,可对责任方处以罚款:
(一)违反第十四条规定,处三万元以上七万元以下罚款;
(二)违反第十八条规定,处一万元以上三万元以下罚款;
(三)违反第十九条规定,处工程造价的0.5%至1.5%罚款;
(四)违反第二十条规定,处一万元以上五万元以下罚款;
(五)违反第二十一条第一款规定,处工程造价1%至2%罚款;违反第二款规定,处工程造价1.5%至2%罚款;违反第三款规定,处十五万元以上二十万元以下罚款;
(六)违反第二十二条规定,处十万元以上二十万元以下罚款;
(七)违反第二十四条第二款规定,处工程造价1%至3%罚款;
(八)违反第二十六条规定的禁止行为之一的,处一万元以上二十万元以下罚款。
第四十六条 违反本条例规定有下列行为之一的,除责令停止建筑经营活动、限期改正、补办有关手续外,视其情节,可对责任方处以罚款:(一)违反第三十四条第一款规定的,处三万元以上六万元以下罚款;(二)违反第三十四条第二款规定的,没收违法所得,并处五万元以上十
万元以下罚款。
第四十七条 违反第三十六条规定的,责令停止建筑经营活动、限期改正、补办有关手续。
第四十八条 违反本条例规定有下列行为之一的,除责令停止建筑经营活动、限期改正,补办有关手续、赔偿损失、承担责任外,视其情节,可对责任方处以罚款:
(一)违反第三十八条规定,处一万元以上四万元以下罚款;
(二)违反第三十九条第一款规定,处二万元以上五万元以下罚款;违反第二款规定,处三万元以上十万元以下罚款;
(三)违反第四十条第二款规定,处五千元以上三万元以下罚款;
(四)违反第四十一条第一款规定,处三万元以上十万元以下罚款。
第四十九条 违反本条例的行为,除按第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条的规定处罚外,视其情节,对单位负责人和有关责任人给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
违反本条例的行为由建设行政管理部门实施处罚。法律、法规规定由其它部门实施处罚的,从其规定。
第五十条 建设行政管理部门和有关部门的工作人员必须依法行使职权,对玩忽职守、滥用职权、敲诈勒索、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第五十一条 妨碍建设行政管理部门和有关部门的工作人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第五十二条 建筑经营活动中发生纠纷的,当事人可以通过协商或者调解解决。当事人不愿进行协商、调解或者协商、调解不成的,可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面请求仲裁协议,向仲裁机关申请仲裁。当事人没有在合同中订立仲裁条款,事后又没有达成书面请求仲裁
协议的,可以向人民法院提起诉讼。
当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定通知书之日起15天内依法申请行政复议;对行政复议不服的,可以向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议,不向人民法院提起诉讼,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
行政复议的有关事项,按法律、法规的规定执行。

第八章 附 则
第五十三条 本条例下列词语的定义为:
(一)发包,是指将建设工程的全部或部分委托他人承包并支付相应费用的行为;
(二)承包,是指接受委托,并收取相应费用,完成建设工程全部或部分的行为;
(三)总包,是指分别对建设工程的勘察、设计、施工、设备采购进行承包的行为;
(四)分包,是指从工程总承包企业、总包单位承包的工程中承包部分工程的行为;
(五)转包,是指不行使承包者管理职能,将所承包的工程一并转手给他人承包的行为;
(六)中介服务,包括建设监理、工程咨询、质量检测、招标代理等;
(七)土木建筑工程,包括矿山、铁路、公路、道路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、房屋(如厂房、剧院、旅馆、商店、学校和住宅)等工程;
(八)线路管道和设备安装工程,包括电力、通讯线路、石油、燃气、给水、排水、供热等管线系统和各类机械设备、装置的安装工程;
(九)装饰装修,是指为使建筑物、构筑物室内、外空间达到一定的环境质量要求,使用装饰装修材料对建筑物、构筑物外表或内部进行的修饰处理;
(十)建设单位,是指建设项目的投资者。建设项目由政府投资的,建设单位为该建设项目的管理或使用单位。
第五十四条 本条例规定罚没数额所称的“以上”、“以下”包括本数。
第五十五条 本条例自公布之日起施行。


(2001年1月12日)


……
十七、将《吉林省建筑市场管理条例》第八条第一款修改为:“凡从事建设工程的勘察、设计、施工、中介服务和建设构配件生产等建筑经营活动的单位,必须向建设行政管理部门申请办理资质审查登记手续;取得资质证书后,方可到工商行政管理部门办理注册登记手续。”第九条修
改为:“建设单位工程项目管理机构应当到建设行政管理部门办理建设项目管理资质审查登记手续。”第二十四条第一款修改为:“建设工程项目施工发包,须通过公开招标、邀请招标方式进行。”删除第二十九条第一款、第二款。第四十六条修改为:“违反本条例规定有下列行为之一的
,除责令停止建筑经营活动、限期改正、补办有关手续外,视其情节,可对责任方处以罚款:(一)违反第三十四条第一款规定的,处三万元以上六万元以下罚款;(二)违反第三十四条第二款规定的,没收违法所得,并处五万元以上十万元以下罚款。”增加一条,作为第四十七条:“违
反第三十六条规定的,责令停止建筑经营活动、限期改正、补办有关手续。”第四十七条改为第四十八条,并将第一款中“没收违法所得”删除。
……



1995年12月27日
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关于做好“十一五”机场建设项目前期工作的意见

中国民用航空总局


关于做好“十一五”机场建设项目前期工作的意见


民航发[2007]96号


各省、自治区 、直辖市发展改革委,民航各地区管理局,各机场公司:
机场建设项目前期工作是机场项目管理的重要环节,对机场建设的顺利实施以及机场的运行和发展至关重要。为保证“十一五”规划期内机场建设项目的顺利进行,现就做好机场建设项目前期工作提出以下意见:
一、充分认识机场建设的重要作用。 航空运输是综合交通运输体系中的重要组成部分。机场是航空运输发展的重要基础设施,具有较强的公益性,也是城市的重要交通基础设施,它对改善交通条件、促进资源开发、带动当地经济和社会发展具有十分重要的作用。目前,我国民航已进入成长期的加速发展阶段,伴随着航空运输的快速发展,机场设施相对滞后,已经成为制约民航业发展的主要瓶颈之一,不能满足经济和社会发展的需要。“十一五”期间,是我国实现由民航大国向民航强国历史性跨越的关键时期,也是建设新一代民用航空运输系统的重要起步阶段,进一步加快“十一五”机场建设的实施进度,对保证航空运输安全和高效运行,促进经济和社会发展具有十分重要的意义。
二、认真做好机场建设规划。机场的规划和建设要以国家“十一五”规划《纲要》和《中国民用航空发展第十一个五年规划》为指导,全面落实科学发展观,优化民用机场布局,按照东部提升、中部加强、西部加密的方针,扩充大型机场、完善中型机场、增加小型机场,构建布局合理、规模适当、功能完善、协调发展的机场体系。注重解决饱和机场的建设问题,重点做好枢纽机场、大中型机场的建设规划,着重缓解基础设施滞后的突出矛盾。要遵循市场配置资源的基本规律,认真分析当地经济社会和交通运输发展的现状和趋势,做好航空业务量预测,制定具有前瞻性的机场规划,合理安排建设周期。在做好本地区航空发展规划的基础上,做好机场建设规划、进一步明确机场建设的思路和工作重点。
三、大力推动项目前期工作。目前,“十一五”规划已实施一年有余,完成规划所制定的机场建设目标,任务仍十分艰巨,必须大力加强机场建设项目的前期工作,加快工作进度、做好项目储备。各级项目主管部门要努力提高办事效率、加强对项目建设单位的帮助和指导,采取切实措施,积极组织力量重点加快“十一五”重大建设项目和饱和机场项目的前期工作进度,按照“一次规划、分步实施、功能完善、适度超前”的原则,实事求是、科学论证,合理确定项目的建设内容和投资规模。充分发挥地方政府的主导作用,加大繁忙机场空域问题与军方的协调力度,及早做好协调预案,努力争取军方的理解和支持,确保项目按计划进行审批和顺利实施,早日发挥效益。
四、有效提高前期工作质量。提高机场建设项目前期工作质量是加快前期工作的重要基础,也是项目建设能否顺利实施、投资效益能否充分发挥的重要保障。在加快前期工作进度的同时,要有效提高前期工作的质量。对需报国务院、国家发改委、民航总局审批的项目,民航各地区管理局必须会同所在地区省、区、市发展改革委对项目进行预审,严把前期工作质量关。有关项目咨询机构要严格按照国家和行业有关要求对项目进行评估,对项目前期工作中存在的问题提出建设性的咨询意见。各项目建设和设计单位要认真进行建设方案的比选和优化,提高飞行程序、航站楼流程等重点环节的设计深度,并根据预审和咨询意见及时修改相关设计。
五、切实落实机场建设资金。资金落实是按计划完成“十一五”规划所确定的机场建设任务的根本保障。机场属地化以后,民航总局出台了机场投资补助政策,加大了机场投资力度;国家发改委对西部和东北地区支线机场建设资金予以了重点支持;地方政府十分重视机场建设,对机场建设资金进行了投资承诺,一些地区还制定了促进本地区机场建设和航空运输发展的优惠政策。但是,目前仍有个别地区存在着“钓鱼”心理,对所承诺的资金筹措不积极、落实不到位,严重影响该地区机场建设项目的实施。各级地方政府和项目建设单位应切实履行资金承诺,加大本级财政的投入,确保前期工作经费的充足,尽早确定机场建设资金筹措方案,尽快制定促进机场建设和航空运输发展的优惠政策,为机场建设的顺利实施奠定良好的物质基础和政策环境。
六、加强前期工作的组织与协调。机场建设需要统筹考虑机场与各种地面交通设施、空管设施、供油设施、航空公司基地以及综合配套设施建设的衔接,具有较强的专业性和系统性。民航各地区管理局要积极与所在地区各省、区、市发展改革委沟通和协调,牵头建立所在地区机场建设项目前期工作协调机制,努力提供政策、信息和技术支持,协助地方政府做好本地区的航空发展规划,明确机场建设的思路和工作重点。积极吸纳空管部门、航空公司和航油公司的参与,统筹考虑各生产主体对机场建设的意见和要求。各相关投资主体要积极做好本部门项目的前期工作,与机场主体工程进行有效衔接、保持同步进行,与地方政府和机场建设单位一道,共同推进项目前期工作的进展。
七、建立前期工作计划和简报制度。民航各地区管理局要加强对所在地区项目前期工作进展情况的跟踪和了解,会同省、区、市发展改革委制定好重点项目前期工作的实施计划,掌握工作情况、协调工作进度。加强对项目前期工作的督促和指导,对于辖区内前期工作存在困难或进展缓慢的项目,应主动调研,给予必要的技术指导,帮助解决实际困难,督促项目单位和有关部门加大工作力度、加快推进速度。建立项目前期工作情况通报制度,每季度编制项目进度简报,通报项目进展情况、分析工作中存在的困难和问题,由民航各地区管理局汇总整理后报民航总局规划发展司和国家发改委交通运输司。



二○○七年七月十四日






略 论 盗 窃 罪

重庆市大足县人民检察院研究室 陈娅


我国宪法总纲、刑法总则第2条,将保护公私财产作为一项重要任务加以规定。社会实践表明,侵犯财产的犯罪案件在全部刑事案件中所占的比例最大,其中盗窃罪案件所占比例也呈上升趋势。盗窃行为的多发性,盗窃手段的多样性,盗窃发生的隐蔽性等,给人们的社会生活带来了不安定的因素,对社会的正常生产生活秩序产生了不良的影响。因此,为了最大限度地起到惩罚犯罪、预防犯罪的目的,新《刑法》将1979年刑法规定在一个条文中的盗窃、诈骗、抢夺罪分为三个独立的条文,在第二百六十四条对盗窃罪从定罪到量刑档次都作了明确规定。这样,不仅使社会上客观存在的盗窃犯罪受到应有的制裁,而且更有利于我们同盗窃犯罪作斗争,从而维护社会政治稳定和公序良俗。
一、本罪的概念和特征
(一)概念
它是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。
(二)本罪的四个主要特征
1、侵犯的客体是公私财物的所有权。本罪侵犯的对象是公私财物,即国家、集体所有或者公民个人所有的各种财物。这里的“财物”,具有以下特点:(1)财产本身必须是具有一定的经济价值的物品。(2)从财物的形态上看,主要是有形的物品,但盗窃电力、煤气、天然气、热气、冷气等虽属无形财产,因其本身既有经济价值,又有使用价值,而且能为人们所掌握和控制,因此亦构成盗窃罪。(3)人们能够控制和享有。否则,即使具有经济价值,而不能为人们所控制,也不能视为盗窃意义上的财产,例如无线电波等。但是,盗窃他人长途电话帐号、盗接他人通信线路,造成损失,数额较大的,也应以盗窃罪定罪处罚。刑法第265条就明文规定,以牟利为目的,盗接他人通信线路,复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的,依照本法第264条即盗窃罪的规定定罪处罚。(4)一般是动产。不动产不能成为本罪的对象,但与不动产可以分离,而又不丧失原物价值的附着物,如盗窃房屋上的瓦、门、窗,土地上生长的零星树木、庄稼、果实等,仍可成为本罪的对象,数额较大的,也应构成盗窃罪。(5)依照刑法的有关规定,盗窃某些特定的对象,构成其他犯罪的,应按刑法分则的有关规定处罚。如盗窃枪支、公文、证件、印章等,因此应根据刑法关于盗窃这些特定物品的具体规定分别定罪处罚。
2、客观方面表现为行为人实施了秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。具体讲必须同时具备以下两个要件:
(1)行为人实施了秘密窃取公私财物的行为。“秘密窃取”是指行为人采取其主观上认为不会被财物的所有人、保管人或者经手人发觉的方法,暗中窃取,从而取走财物。其主要特征有:首先,秘密窃取是指取得财物时没被发觉,暗中进行。如果取财是在暗中进行的,但将财物窃取到手后被发现,尔后公开携赃逃跑的,仍应定盗窃罪。如果是使用骗术,转移被害人的视线,在其未发觉的情况下窃取财物的,也应定盗窃罪。其次,秘密窃取是针对财物的所有人、保管人而言,而不是指其他人。即使窃取财物被其他人发现,但只要是乘被害人不知觉取走财物的,仍为盗窃罪。最后,秘密窃取是行为人自以为没有被财物的所有人、保管人发觉。如果行为人在窃取财物时,事实上被害人已经发觉,但以为是秘密而将财物窃走的,仍构成盗窃罪。如果行为人当时明知被害人发觉,继续将财物取走的,行为已具有公然性,因而应定为抢夺罪。
秘密窃取,是盗窃罪的本质特征,也是其区别其他财产性犯罪的关键。例如:
盗窃罪与抢劫罪这一侵犯财产性犯罪就有明显区别。刑法第269第规定,犯盗窃罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的,按照抢劫罪定罪处罚。依照刑法第263条的规定,抢劫罪是指以暴力、胁迫或者其他方法直接危害财物所有人或者经手人、看护人、保管人,公然劫掠其控制下的财物的行为。两罪在主观方面、主体方面是相同的,最大的区别就正表现在犯罪的客观方面,即:盗窃罪是在财物控制人不备的情况下,以秘密窃取的方式将其财物拿走,因而表现出行为的秘密性;而抢劫罪则是以暴力、胁迫或其他方法直接从财物控制人手中劫取财物,所以表现出行为的强制性、公开性和当场性。对于盗窃转化为抢劫的,则应特别强调抢劫犯罪的“当场性”,即行为人使用暴力、胁迫或者其他人身强制方法的当时、当地就劫走或迫使被害人交出财物,两个行为当场完成,一般没有时间间隔。因为抢劫行为是同时地、不可分割地侵犯了财产所有权和人身权这两个客体。但对“当场”的理解不能过于狭窄,暴力、胁迫或者其他方法与取得财物之间虽持续一段时间,也不属于同一场所,但从整体上看行为并无时间间断的,也应认定为当场取得财物。当然,就具体的案例还得对“当场性”进行深入的分析。如卢某以暴力手段引开他人窃取财物案。
被告人卢某,男,下岗工人。被告人卢某下岗之后百无聊赖参与赌博输钱后,遂生盗窃念头,于1997年11月3日晚8时许,窜到郊区某建筑工程公司住宅工地,见该工地值班室内放有铜条、铅块,便想行窃。但见室内有值班员唐某坐在床上看电视,无法下手。他见工地周围无住户,即心生一计,想把值班员引开后再行盗窃,便突然冲进值班室内,乘唐不备,朝唐的头、面等部位猛击10多拳,致唐头部流血,右眼红肿。唐某连呼救命,卢即逃离值班室外躲藏观察。约5分钟后,卢某窥到唐从值班室出来向镇政府走去,估计唐去报案,便立即进入工地值班室,发现唐某桌上放着的新电视机,而铜条、铅块等太重,又值不了几个钱,遂抱起建筑公司前日花2000元为值班室买的电视机迅速逃离,销赃获款890元。后被抓获归案。
本案中,卢某取得他人财物的行为本身,从本质上看仍具有“秘密性”,而不具备抢劫罪的公开性、暴力性和当场性,尢其是不具备后者。因为:
就被告人卢某的主观故意而言,他虽然对财物看管人唐某实施了暴力,但在实施暴力前,他只有盗窃的念头。当窥见值班室内有铜条、铅块可偷,但因为有人值班而无法下手,于是产生使用打击并引开值班员再行盗窃之念,但其主导思想仍是盗窃。对值班员实施暴力,只是为盗窃制造条件,而非为了抢劫,即不具备抢劫的故意。
就被告人卢某的客观行为而言,他将值班员打伤之后,并未当着值班员的面,在值班员尚未离开时自己当场强行劫取财物,也未强令值班员唐某当场交出财物。
卢某击伤值班员后,立即逃离打人现场,躲藏窥视,待值班员离去报案时,再乘机盗窃。故他非法占有财物的手段不是在实施暴力的情况下公然地、直接地抢劫,而是以实施暴力制造条件,使财物看管人离开后非当场性地秘密窃取。虽然卢某实施暴力与劫走财物的行为之间间隔时间很短,但正是在这么短的时间内,被害人唐某离开了现场,由此使抢劫犯罪行为特征中的当场性丧失, 卢某有时间从容地进行秘密窃取的犯罪活动而非抢劫活动。
再如,盗窃罪与诈骗罪这一侵犯财产的犯罪也有明显的区别。刑法第266条规定,诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。二者在侵犯的客体、犯罪主体、犯罪的主观方面都是相同的,区别主要表现在犯罪的客观方面。从客观上看,盗窃罪的行为是秘密窃取他人占有的财物,这窃取是使用非暴力胁迫手段,违反财物占有人的意志,将财物转移为自己或第三者占有。而诈骗罪首先要求行为人实施虚构事实、隐瞒真相,从而使被害人陷入错误的行为。欺诈行为使对方陷入错误,对方产生的错误认识也是行为人的欺诈行为所致,即使对方在判断上有一定的错误也不妨碍欺诈行为的成立。在欺诈行为与对方处分财产之间,必须介入对方的错误认识。如果对方不是因为认识错误而处分财产,就不成立诈骗罪。如陈某以假项链换取真项链案。
被告人陈某,女,河南南阳市人,小学教师。被告人陈某在广州买得假金项链一条,于1998年3月15日来到上海。当天她在上海商场金店,见柜台里放有一条重14.09克、价值人民币1600.30元的金项链,与她买的假金项链式样相同,遂产生以假换真的邪念。她随即到黄浦商业大厦买得金坠一个,签字笔一支,并将金坠的重量标签涂改为14.09克系在假金项链上,然后又返回上海商场金店,以挑选金项链为名,乘售货员不备,用自己的假金项链换了上述真金项链。次日,陈将金项链卖掉,获赃款1000元。尔后,陈又前往广州买得假金项链11条、假金戒指9枚及涂改液物品,于同年3月26日返沪。3月28日陈再次来到上海商场金店,采用上述手段,以假换真换得一条重11.09克,价值1218.30元的金项链。当天,陈又以同样手段调换一条重19.78克,价值2213.90元的金项链时,被售货员发觉,当场将其抓获。案发后,陈某认罪态度尚好,能积极退还赃款。
在一般情况下,盗窃罪与诈骗罪之间,只要严格按照各自的犯罪构成标准进行界定,并不难区分。但是,社会现象错综复杂,有些犯罪行为人在盗窃犯罪活动中可能有欺诈行为(如本案),有些犯罪分子在诈骗活动中也有秘密行为,判定其犯罪活动是诈骗罪还是盗窃罪,主要是看行为人非法占有财物时起关键作用的手段是什么,如果起关键作用的手段是秘密窃取,就应定盗窃罪;如果起关键作用的手段是实施骗术,就应定诈骗罪。
本案被告人陈某在偷换金项链过程中,虽然实施了欺骗行为,把金坠的重量标签加以涂改,系在假金项链上,以假乱真。但她这种欺骗行为只是为其秘密窃取金项链打掩护,在非法占有金项链的过程中并不起关键作用。因为售货员不全因为她的这种欺诈行为就陷于错误,,“自愿”将金项链交给她,她之所以获得金项链,主要是她以挑选金项链为名,乘售货员不备自行窃取和调换的。所以,后一行为即自行窃取和调换才是陈某犯罪目的得逞的关键。因此,对陈某的行为只能定盗窃罪而不能定诈骗罪。
又如,盗窃罪与侵占罪亦是侵犯财产性质的犯罪,二者却也有明显的区别。刑法第270条规定,侵占罪是指以非法占有为目的,将自己代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。盗窃罪与侵占罪的主要区别表现在客观方面。侵占罪在客观上表现为将自己代为保管的他人财物或将他人的遗忘物非法占有己有,数额较大,拒不交出的行为。拒不交出,即包括承认本人获取遗忘物而不交出,同时还包括拒不承认获取了他人的遗忘物而不交出,也包括将自己合法持有的他人财物非法转归自己所有,拒不退还。盗窃罪与侵占罪的区分,在理论上不难理解,但司法实践中却容易混淆,如于某非法占有他人遗忘之财物案。
被告人于某,男,某公司职员。1998年1月2日中午,于某到某储蓄所存款。此时王某也正在办理存款业务。王某在小桌上填完存款凭证后转身到3米外的窗口交款,将一个装有1万元国库券的信封遗忘在桌子上。于某进入储蓄所,也坐在小桌上填存款凭证,见手边有个信封,翻开一看里面装一迭国库券,遂按在手下,趁他人不备揣入裤袋。这一动作被储蓄所的保安看见,但以为是于某本人的物品,因此没有过问。王某办完存款手续,发现装有国库券的信封不在手头,马上到小桌上找,不见,于是王某问保安、储蓄所柜台工作人员及于某是否发现一个装有国库券的信封,众人均说未见。王某怀疑自己记忆有误,可能忘在公司办公室里,就回办公室去找,不见。又返回储蓄所寻找,当于某走出储蓄所大门时,保安员还拦住于某问刚才装进裤袋的物品是否自己的,于某答是本人物品。久寻不到,保安员带王某看监控录像带,发现是于某获取信封并装入裤袋,遂报警将于某抓获。
侵占与盗窃是两种不同的行为。侵占的特点是某一财物不在所有人或保管人控制之下而非法据为己有,而盗窃的特点是采取秘密窃取的手段将处于财物所有人或保管人控制之下的财物据为己有。因此,某一财物是否已经不在他人控制之下,就成为区分侵占罪与盗窃罪的关键。
在本案中,于某的行为是定盗窃罪还是定侵占罪,就要看王某的财物是否已经丧失控制。笔者认为,王某虽然暂时遗忘,但由于只是一转身的功夫,距离财物时间和空间都十分接近,不能认为已经丧失了对财物的控制。于某趁王某不备,将王某财物隐匿并非法据为己有,其行为符合盗窃罪的特征,应予认定为盗窃罪。
(2)盗窃公私财物必须是“数额较大”或者“多次盗窃”的。即秘密窃取公私财物的行为必须达到数额较大的程度,或者是个人盗窃数额虽不够“较大”,多次秘密窃取的行为也构成本罪。所谓“数额较大”,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部1998年3月26日《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》中的规定,个人盗窃公私财物,“数额较大,”以500元至2000元为起点。最高人民法院1998年3月10日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第1项规定:个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的,为“数额较大,”该条第2款还指出:各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在上述数额幅度内,分别确定本地区执行的“数额较大”的标准。关于被盗物品数额的计算方法,参照上述高法1998年3月10日的司法解释第5条的规定计算。所谓“多次盗窃,”根据上述高法的司法解释第4条的规定,对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的,应当认定为“多次盗窃,”以盗窃罪定罪处罚。
新刑法的这些规定,比1979年刑法对盗窃罪单纯数额犯的规定更为合理。同时新刑法取消了1979年刑法第152条规定的惯窃罪,但补充规定了多次盗窃构成犯罪不受数额的限制。故在司法实践中,只能将惯窃行为作为情节严重的盗窃罪的一种情形加以考虑。刑法的这一修改,改变了原刑法构成盗窃罪只能单纯以数额为标准的缺陷,对打击数额虽未达到较大标准,但多次盗窃的行为将起到积极作用。
3、本罪犯罪主体是一般主体。即年满16周岁并具有刑事责任能力的自然人都可以构成本罪。已满14周岁不满16周岁的人虽然根据1979年刑法的规定可以构成惯窃罪,但1997年刑法取消了惯窃罪罪名,因此,不满16周岁的人实施了盗窃行为不构成犯罪。
4、本罪在主观方面只能由故意构成,并且具有非法占有的目的。不具有这一特定目的,不能构成本罪,如未经物主同意擅自借用其物,用毕后即归还的,因不具有非法占有的目的,故不构成本罪。“非法占有”是指将公私财物窃离原来的场所或使之脱离物主的控制,而实际置于行为人的控制之下。至于非法占有是为了自己,为了第三人,还是为了小集体,均不影响盗窃罪的成立。盗窃罪的故意内容是:行为人明知其所要窃取的是国家、社会、集体或他人的财产,其窃取行为必然会给国家、社会、集体或他人造成经济损失,但为了达到自己非法占有的目的,而希望这种结果的出现。可见其故意内容包括三层含义:(1)行为人明确地意识到其窃取行为的对象是他人的财物,即不属于自己的公私财物;(2)行为人明知其窃取行为会给他人造成经济损失,而故意希望这种结果的发生;(3)行为人在其主观故意的支配下,对实现其非法占有目的的行为方式----秘密窃取作出明确的选择。
二、对本罪的认定
(一)划清罪与非罪的界限
主要注意几个方面的问题:
1、盗窃罪与一般盗窃行为的罪限。其区分有数额和次数两个可供选择的标准,只要具备了数额较大或多次盗窃其中之一的,就构成盗窃罪,否则,只是一般违法行为。
一般说,个人盗窃数额达到“较大”或者多次盗窃的,就可以成立本罪。然而实际中盗窃案件的情况十分复杂,其发案数属刑事案件之首。为了正确把握罪与非罪的标准,在审理盗窃案件时,应当根据案件的具体情形认定盗窃罪的情节。根据最高人民法院1998年3月10日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定,一方面盗窃公私财物接近“数额较大”的起点,具有下列情节之一的,可以追究刑事责任:(1)以破坏性手段盗窃造成公私财物损失的;(2)盗窃残废人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的;(3)造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。另一方面盗窃公私财物虽已达到“数额较大“的起点,但情节轻微,并具有下列情节之一的,可不作为犯罪处理:(1)已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的;(2)全部退赃、退赔的;(3)主动投案的;(4)被胁迫参加盗窃活动,没有分赃或者获赃较少的;(5)其他情节轻微、危害不大的。
2、把盗窃自己家里或近亲属财物的行为与社会上的盗窃罪区别开来。这里所指的“盗窃自己家里”的财物,主要指偷窃共同生活的近亲属的财物,也包括偷窃共同生活的其他非近亲属的财物。共同生活的近亲属的财物和非近亲属的财物不等于本人的财物,但又与非共同生活的其他人的财物有所区别。这里所指的“盗窃近亲属”的财物,是指盗窃共同生活在一起的“近亲属”的财物。所谓“近亲属”,按照我国刑诉法第82条第6项的规定,是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。由于行为人与近亲属之间存在着特殊的关系,因此,在处理这类盗窃案件时应当有别于社会上普通盗窃案。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项规定:“偷窃自己家里的财物或者近亲属的财物,一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的,处罚时也应与社会上作案的有所区别。”但是,如果行为人盗窃恶习太深,屡教不改,盗窃数额巨大,甚至勾结外人共同盗窃家庭及亲属财物,严重影响到家庭及亲属安宁,家庭其他成员或者被害亲属坚决要求追究刑事责任的,应当依法追究刑事责任。
3、盗窃罪与买赃自用的界限。与盗窃事先并无通谋,为贪图便宜或者方便,明知是赃物而购买自用的,应无偿追缴赃物,买主不构成犯罪;但买赃自用情节严重的,也可以按销赃罪定罪处罚。确实不知是赃物而购买自用的,应由罪犯承担损失,买主不构成盗窃罪,也不构成窝赃罪或者销赃罪,因为其行为不具有犯罪的性质。
4、行为人误将公私财物当作自己的财物拿走,或未经物主同意,擅自借用其物或私自挪用代为保管的他人钱物,用后归还等情况,因不具有非法占有的目的,不构成盗窃罪。
(二)正确认定既遂与未遂
盗窃罪既遂与未遂的界定,对于定罪和量刑均有十分重要的意义。例如,盗窃未遂,谈不上数额较大,实际社会危害性也很小的,可以认为是情节显著轻微而不构成犯罪;但是如果以珍贵文物等重要的数额巨大的财物为盗窃对象,因其社会危害性大,也应认定盗窃罪(未遂)。
在区分标准上,应坚持以盗窃罪的构成要件是否齐备为标准,但在有些情况下,盗窃罪既遂与未遂较难区分,这就需要一定的标准。在具体把握上笔者赞成“失控说”,即应当以盗窃行为人的盗窃行为是否使公私财物的所有人、保管人失去了对该财物的实际控制,区分盗窃罪的既遂与未遂。凡是由盗窃的财物已经脱离了公私财物的所有人、保管人的实际控制,即为既遂;如果窃取的财物实际仍在财物所有人、保管人的控制之下,即为未遂。因为盗窃罪是对公私财物所有权的侵犯,盗窃行为人通过其所实施的盗窃行为,使公私财物的所有人或保管人失去了对公私财物的合法控制,才能侵犯公私财物的所有权。
根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具有应用法律若干问题的解释》第1条第2项的规定:“盗窃未遂,情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的,应当定罪处罚。”如潜入银行金库、博物馆等处作案,虽未得逞,因盗窃目标数额巨大,盗窃目标极为重要,一旦盗窃得逞,会使公私财产遭受巨大损失,属于情节严重的盗窃犯罪,应当追究其盗窃罪(未遂)的刑事责任。
三、本罪的刑事责任
根据刑法第264条的规定,盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处3年以下有期徒刑、拘役或管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或无期徒刑,并处罚金或者没收财产;有下列情形之下的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产:(一)盗窃金融机构,数额特别巨大的;(二)盗窃珍贵文物,情节严重的。
最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定,上述所谓“盗窃金融机构”,是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等,如储户的存款、债券、其他款物,企业的结算资金、股票,不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。该《解释》第9条第3款规定了“盗窃珍贵文物,情节严重的”主要是指盗窃国家一级文物后造成损毁、流失,无法追回;盗窃国家二级文物三件以上或者盗窃国家一级文物一件以上,并具有下列情形之一的:1、犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯;2、流窜作案危害严重;3、累犯;4、造成其他重大损失的。该《解释》规定了上述“数额巨大”的标准,一般是指个人盗窃公私财物价值人民币5000元至20000元以上的。“数额特别巨大”一般是指个人盗窃公私财物价值人民币30000元至100000元以上的。
至于“其它严重情节”、“其他特别严重情节”的问题,该《解释》第6条第3项规定,盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点,并具有下列情形之一的,可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”:1、犯罪集团的首要分子或在共同犯罪中情节严重的主犯;2、盗窃金融机构的;3、流窜作案危害严重的;4、累犯;5、导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的;6、盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物,造成严重后果的;7、盗窃生产资料,严重影响生产的;8、造成其他重大损失的。
新刑法与旧刑法的差异,最主要体现新刑法顺应时代的发展要求,在对盗窃罪进行修改时限制了死刑的范围。1979年制定的刑法,对盗窃罪没有规定死刑,1982年全国人大常委会制定的《关于严打严重破坏经济的犯罪的决定》对盗窃罪增加了死刑的规定。实践证明,增加死刑规定,对于打击盗窃犯罪,震慑犯罪分子发挥了作用,但实践中,也有相当一部分用得不尽适当,适用面偏宽偏大,产生了一些副作用。针对这些情况,新刑法严格限制了死刑的适用范围,即除第264条规定的两项情形外,对盗窃罪的最高刑只到无期徒刑。