歌曲翻唱的策略及应对措施
蒋凯
前言
《中国音乐著作权管理与诉讼》是中国大陆第一本建立在音乐产业实践运作基础上的法律书籍，是词曲作者、歌手、唱片公司、新媒体公司了解音乐法律知识，处理法律纠纷不可多得的实战手册。
人们常说的"翻唱"，实际上是指歌手将作者已经发表并由他人演唱的歌曲，根据自己的风格重新演绎的一种行为。由于音乐著作权知识的匮乏，歌手对如何合法翻唱、作者对如何禁止翻唱都不甚了解。针对这一现状，笔者将音乐著作权知识和音乐产业实践相结合，提出了系统化的翻唱策略及应对措施。
一、 歌曲翻唱的法律依据
很多歌手认为，只有获得歌曲著作权人的许可，才可以对其进行翻唱。但事实并非如此，在法定许可 或中国音乐著作权协会（以下简称“音著协”）的授权 下，歌手无须获得歌曲著作权人的许可，即可以合法对其进行翻唱。
（一）录音法定许可时的翻唱
《著作权法》第39条对录音制品的法定许可，作了如下规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”法定许可是对著作权人专有权利的限制，是立法者在方便社会的使用和保护著作权人利益平衡情况下的规定。新修订的《著作权法》对录音法定许可设定了严格的条件。
1.录音法定许可的权利主体
法定许可的权利主体是录音制作者。根据《著作权法实施条例》第2款的规定，录音制品，是指任何对表演的声音和其他声音的录制品；录音制作者是指录音制品的首次制作人。
2.录音法定许可的前提
作品使用者应首先判断该音乐作品是否合法出版过录音制品（CD或卡带形式）。如果没有合法出版过录音制品，仅是通过网络、演出等方式向社会公开，则不能适用法定许可。以网络歌曲《丁香花》的侵权案为例，《丁香花》虽然一直在网络中流传，但并没有出版过录音制品，不符合录音法定许可的前提条件。因此，南京音像出版社以法定许可为理由将《丁香花》制成录音制品出版，侵犯了著作权人唐磊的复制权、发行权。
3.首次合法出版的录音制品上未标示“著作权人声明不许使用”
《著作权法实施条例》第31条的规定，著作权人依照著作权法第39条第3款声明不得对其作品制作录音制品的，应当在该作品合法录制为录音制品时声明。根据该项规定，以下禁用声明都是无效的：著作权人通过网络、表演、广播发表的禁用声明；未标示该禁用声明的录音制品已经出版后，著作权人又在各种媒体或由某个组织（如中国音乐著作权协会）或个人发表的禁用声明。因此，著作权人在作品首次被录制为录音制品时所做的声明，才是合法有效的排除法定许可的声明；著作权人一旦在首次出版录音制品时没有发表该声明，就丧失了排除法定许可的机会。
4.录音法定许可的交费
（1）交费时间和机关
依照著作权法第23条、第32条第2款、第39条第3款的规定，使用他人作品的，应当自使用他人作品之日起2个月内向著作权人支付报酬。由于使用者支付报酬常常很难找到著作权人，因此国家版权局在涉及法定许可制作录音制品使用音乐作品方面，指定音著协为法定收转机构。
（2）交费标准
国家版权局于1993年制定了录音法定许可的收费标准，即录音制品的发行数量×制品的批发价格×3.5％。在没有新的收费标准出台之前，该标准继续有效。目前适用该标准的结果是，常会出现出版社（唱片公司）花200元即可翻唱一首歌的情形。
5.录音法定许可的对象
中国作者创作的音乐作品和外国音乐作品在中国被合法录制成录音制品后，适用法定许可无可厚非，但是如果外国的音乐作品仅在外国被合法录制成录音制品，在中国国内没有被制成过录音制品的情形，那么它是否适用法定许可呢？单纯从《伯尔尼公约》和《著作权法》中很难直接找到答案。但音乐作品已经被合法录制成录音制品且没有声明不许使用，据此说明著作权人同意以制作录音制品的形式将其作品公之于众，那么他人在不损害其合理报酬的情况下，同样以制作录音制品的形式使用其音乐作品可以不经其许可。依照《著作权法》的规定和立法精神，同样应该适用法定许可的规定。
（二）音著协授权下的翻唱
网络歌手唐磊的《丁香花》在网上广为流传之初，并未以录音制品形式出版。不少唱片公司虽看好此首歌曲，但由于该歌曲不符合法定许可的条件，因此不能在旗下歌手的专辑中使用。但实际上，唐磊是音著协的会员 。任何人只要通过合法程序向音著协申请对《丁香花》的使用许可，并支付相关的授权费用后，音著协就可授权其使用。
二、 歌曲翻唱纠纷的起因
中国建设银行内部经济纠纷调解仲裁办法
中国建设银行
中国建设银行内部经济纠纷调解仲裁办法
中国建设银行
(1997年12月25日中国建设银行第102次行长办公会议通过)
第一章 总则
第一条 为强化建设银行统一法人体制，维护建设银行的整体利益，保证公平、及时地调解或仲裁建设银行内部经济纠纷，根据《中国建设银行法规工作管理规定》，制定本办法。
第二条 本办法所称建设银行内部经济纠纷，是指两个或两个以上建设银行分支机构之间以及建设银行分支机构与建设银行全资子公司(以下简称当事行)之间，在合同或其他财产权益方面发生的争议。
第三条 建设银行内部经济纠纷实行内部调解或仲裁的方式解决。
未经总行批准，当事行各方不得通过诉讼或外部仲裁的方式解决。
第四条 调解和仲裁的归口管理部门为各一级分行法规部门和总行法规部门。
第五条 各一级分行法规部门受理辖属分支机构之间以及辖属分支机构与辖属全资子公司之间发生的经济纠纷。
总行法规部门受理：
(一)跨一级分行辖属分支机构(含一级分行，下同)之间发生的经济纠纷；
(二)跨一级分行辖属分支机构与跨一级分行辖属全资子公司之间发生的经济纠纷；
(三)总行全资附属公司与跨一级分行辖属分支机构及辖属全资子公司之间发生的经济纠纷。
第六条 调解或仲裁建设银行内部经济纠纷，应当在维护建设银行整体利益前提下，根据证据、事实，依照有关法律、法规及建设银行有关规章制度进行。
第七条 建设银行内部经济纠纷经调解达成协议或经仲裁作出裁决后即为终局。
第二章 申请和受理
第八条 当事行之间产生经济纠纷不能自行协商解决的，应当申请调解。
一级分行以下的分支机构及全资子公司发生的经济纠纷，应由总行法规部门受理的，应当通过其一级分行法规部门向总行法规部门提出调解申请。
第九条 申请调解，申请行应当向法规部门提交调解申请报告并附申请调解报告表(附件一)。
调解申请报告应当载明下列事项：
(一)当事行行名及主要负责人姓名；
(二)调解请求和所根据的事实、理由；
(三)证据和证据来源。
第十条 法规部门根据当事行一方或各方提交的调解申请报告决定是否受理。
是否受理的决定应在收到调解申请报告之日起5个工作日内作出并通知当事行各方。
决定不受理的，应说明不受理的理由。 第十一条 法规部门受理调解申请后，认为需要申请行再行补充证据或其他材料的，申请行应当在法规部门规定的时间内提交。
法规部门要求被申请行提交与纠纷有关的证据和其他材料，被申请行应当在法规部门规定的时间内提交。
法规部门认为必要时，可以自行调查事实，搜集证据。
第三章 调解和裁决
第十二条 调解应在法规部门主持、当事行各方参加的情况下进行。当事行各方须派其有权签字人(或授权代理人)及具体经办人员参加。
第十三条 法规部门应当在调解前5个工作日内通知当事行各方。当事行可以请求延期调解。是否延期，由法规部门决定。 第十四条 调解时，当事行各方应对其主张举证并有权进行辩论。
第十五条 调解达成协议的，由法规部门制作调解书(附件二)。
调解书自当事行各方有权签字人(或授权代理人)签字并加盖法规部门印章之日起生效。
第十六条 调解不成，法规部门应将调解不成的原因向分管行长报告，由分管行长主持专题会议作出处理决定，法规部门根据该处理决定制作裁决书(附件三)，或由分管行长直接授权法规部门作出裁决。
裁决书自加盖法规部门印章之日起生效。
第十七条 法规部门对申请调解纠纷的证据及有关材料应当进行审查，并将此作为调解和仲裁的依据。
第四章 执行
第十八条 调解书和裁决书具有同等的内部执行效力。
生效的调解书和裁决书，当事行应当履行。一方不履行的，另一方有权向原作出调解或裁决的法规部门申请执行。
第十九条 法规部门接到当事行申请执行请求，应制作执行意见书(附件四)，附调解书或裁决书送财会部门后，对被执行行实行强制扣划。该执行意见书同时抄送被执行行及其所在一级分行。
对被执行行一方为建设银行全资子公司的，执行其所属分行。
第五章 附则
第二十条 本办法实施后，《建设银行系统内部经济纠纷调解处理暂行办法》(建总发字[1994]第218号)同时废止。以往有关规定与本办法不符的，以本办法为准。
第二十一条 建设银行辖属控股公司与建设银行分支机构或全资子公司之间发生的经济纠纷，比照本办法有关规定予以调解。
第二十二条 本办法由中国建设银行总行负责解释。
第二十三条 本办法自1998年3月1日起实施。
附件：一
中国建设银行内部经济纠纷申请调解报告表
填报行： 填报日期： 年 月 日
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
｜申请调解人： ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜被申请调解人： ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜纠纷类别： ｜标的金额： 万元 ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ ｜姓名： 部门： 电话： ｜
｜ 联系人 ｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ ｜姓名： 部门： 电话： ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ 调解请求 ｜ 涉及第三人情况 ｜
｜－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜
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｜ 其他 ｜ ｜
｜ 需要 ｜ ｜
｜ 说明 ｜ ｜
｜ 的 ｜ ｜
｜ 情况 ｜ ｜
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注：“纠纷类别”是指借贷、结算、拆借或其他类型的案件。
附件：二
中国建设银行内部经济纠纷
调解书(样式)
建总法顾调字(年)第 号
申请行：
被申请行：
案由：
调解请求：
基本情况：
事实认定及调解意见：
本调解书自双方当事行有权签字人签字并经本室盖章后生效，当事行应自觉履行。
申请行：(签字)
被申请行：(签字)
建设银行法律顾问室(章)
年 月 日
附件：三
中国建设银行内部经济纠纷
裁决书(样式)
建总法顾裁字(年)第 号
申请行：
被申请行：
案由：
基本情况：
事实认定：
裁决：
经本室主持调解，双方未能达成协议。根据分管行长主持专题会议作出的
处理决定(或根据分管行长的授权)，本室裁决如下：
本裁决自本室盖章后生效，当事行必须认真履行。
建设银行法律顾问室(章)
年 月 日
附件：四
中国建设银行内部经济纠纷
执行意见书(样式)
建总法顾执字( 年)第 号
财会部：
鉴于被申请行 (以下简称被申请行)未履行《中国建设银行内
部经济纠纷调解书》(建总法顾调字〖年〗第号，以下简称《调解书》)\
《中国建设银行内部经济纠纷裁决书》(建总法顾裁字〖年〗第号，以下简
称《裁决书》)之第 项规定义务，根据申请行
(以下简称申请行)的请求，本室决定对被申请行应当履行的义
务予以强制执行。请你部接本执行意见书后，协助将该《调解书》\《裁决
书》之第 项规定金额，于 年 月 日前，从被申请行账户一次
划至申请行账户。
建设银行法律顾问室(章)
年 月 日
1998年1月8日