中华人民共和国政府和巴布亚新几内亚独立国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 15:22:16   浏览:9154   来源:法律资料网
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中华人民共和国政府和巴布亚新几内亚独立国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定

中国政府 巴布亚新几内亚独立国政府


中华人民共和国政府和巴布亚新几内亚独立国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定


  中华人民共和国政府和巴布亚新几内亚独立国政府,愿意缔结关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定,达成协议如下:

  第一条 人的范围
  本协定适用于缔约国一方或者同时为双方居民的人。

  第二条 税种范围
  一、本协定适用的现行税种是:
  (一)在巴布亚新几内亚:
  根据巴布亚新几内亚法律征收的所得税。
  (以下简称“巴布亚新几内亚税收”)
  (二)在中国:
  1、个人所得税;
  2、外商投资企业和外国企业所得税;
  3、地方所得税。
  (以下简称“中国税收”)
  二、本协定也适用于本协定签订之日后缔约国各方征收的属于增加或者代替第一款所列现行税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所作出的实质变动通知对方。

  第三条 一般定义
  一、在本协定中,除上下文另有解释的以外:
  (一)“巴布亚新几内亚”一语是指巴布亚新几内亚独立国,用于地理概念时,包括根据现行与国际法一致的有关开发大陆架的自然资源,其海底和底土的巴布亚新几内亚法律所规定的毗邻区域;
  (二)“中国”一语是指中华人民共和国;用于地理概念时,是指实施有关中国税收法律的所有中华人民共和国领土,包括领海,以及根据国际法,中华人民共和国拥有勘探和开发海底和底土资源以及海底以上水域资源的主权权利的领海以外的区域;
  (三)“缔约国一方”和“缔约国另一方”的用语,按照上下文,是指巴布亚新几内亚或者中国;
  (四)“人”一语包括个人、公司和其他团体;
  (五)“公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体;
  (六)“缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”的用语,分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业;
  (七)“税收”一语按照上下文,是指巴布亚新几内亚税收或者中国税收;
  (八)“国民”一语是指:
  1、任何具有缔约国一方国籍的个人;
  2、任何按照缔约国一方现行法律取得其地位的法人、合伙组织、团体或其它实体;
  (九)“国际运输”一语是指缔约国一方居民企业以船舶或飞机经营的运输,不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶或飞机经营的运输;
  (十)“主管当局”一语:
  1、在巴布亚新几内亚方面是指国内收入局总局长或其授权的代表;
  2、在中国方面是指国家税务总局或其授权的代表。
  二、缔约国一方在实施本协定时,对于未经本协定明确定义的用语,除上下文另有解释的以外,应当具有该缔约国适用于本协定的税种的法律所规定的含义。

  第四条 居民
  一、在本协定中,“缔约国一方居民”一语是指按照该国法律,由于住所、居所、总机构、实际管理机构所在地,或者其它类似的标准,在该国负有纳税义务的人。
  二、仅由于来源于缔约国一方的所得而在该国负有纳税义务的人,不是本协定缔约国一方的居民。
  三、由于第一款的规定,同时为缔约国双方居民的个人,其身份应按以下规则确定:
  (一)应认为是其有永久性住所所在缔约国的居民;
  (二)如果在缔约国双方同时有永久性住所,应认为是与其个人和经济关系更密切(重要利益中心)所在缔约国的居民;
  (三)如果其重要利益中心所在国无法确定,或者在缔约国任何一方都没有永久性住所,应认为是其有习惯性居处所在国的居民;
  (四)如果其在缔约国双方都有,或者都没有习惯性居处,应认为是其国民所属缔约国的居民;
  (五)如果其同时是缔约国双方的国民,或者不是缔约国任何一方的国民,缔约国双方主管当局应通过协商解决。
  四、由于本条第一款的规定,除个人外,同时为缔约国双方居民的人,应认为是其经营的实际管理机构所在国的居民。然而,如果这个人在缔约国一方设有其经营的实际管理机构,在缔约国另一方设有其总机构,缔约国双方主管当局应协商确定该公司为本协定中缔约国一方的居民。

  第五条 常设机构
  一、在本协定中,“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
  二、“常设机构”一语特别包括;
  (一)管理场所;
  (二)分支机构;
  (三)办事处;
  (四)工厂;
  (五)作业场所;
  (六)矿场、油井或气井、采石场或者其它开采自然资源的场所,包括木材或其它林业产品。
  三、“常设机构”一语还包括:
  (一)建筑工地,建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督管理活动,但仅以该工地、工程或活动连续六个月以上的为限;
  (二)缔约国一方企业通过雇员或者雇用的其他人员,在缔约国另一方为同一个项目或相关联的项目提供的劳务,包括咨询劳务,仅以在任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限;
  (三)在缔约国一方由企业,为该企业或按照与该企业的合同而使用的主要设备,仅以超过六个月的为限。
  (四)用于勘探或开采自然资源的装置或建筑设施,仅以超过六个月的为限。
  四、虽有本条上述各款的规定,“常设机构”一语应认为不包括:
  (一)专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
  (二)专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (三)专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (四)专为本企业采购货物或者商品,或者搜集情报的目的所设的固定营业场所;
  (五)专为本企业进行其它准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所;
  (六)专为本款第(一)项至第(五)项活动的结合所设的固定营业场所,如果由于这种结合使该固定营业场所的全部活动属于准备性质或辅助性质。
  五、虽有第二款的规定,当一个人(除适用第六款规定的独立代理人以外)在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构。如果:
  (一)该人有权并经常行使这种权力代表该企业签订合同,除非这个人的活动仅限于为本企业采购货物或商品;
  (二)该人没有该项权力,但经常在该缔约国一方保存货物或商品的库存,并代表该企业经常从该库存中交付货物或商品;
  (三)在该人的活动中,其在该国为本企业生产或者加工属于本企业的货物或商品。
  六、缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其他独立代理人在缔约国另一方进行营业,不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。
  七、缔约国一方居民公司,控制或被控制于缔约国另一方居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。

  第六条 不动产所得
  一、缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
  二、在本协定中,“不动产”一语应当具有财产所在地的缔约国的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业和林业所使用的牲畜和设备,有关地产的一般法律规定所适用的权利,不动产的用益权以及由于开采或有权开采,或有权勘探矿藏、石油、天然气储藏、采石场或开采水源和其它自然资源,包括木材或其它林业产品的场所,取得的不固定或固定收入的权利。船舶和飞机不应视为不动产。
  三、第一款的规定应适用于从直接使用、出租或者任何其它形式使用不动产取得的所得。
  四、第二款中所述利益或权力应视为位于该项利益或权利相关的土地所在缔约国。
  五、第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。  

  第七条 营业利润
  一、缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国征税,但该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,其利润可以在该缔约国另一方征税,但应仅以直接属于该常设机构的利润为限。
  二、除适用第三款的规定以外,缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业,并同该常设机构所隶属的企业完全独立处理,该常设机构可能得到的利润在缔约国各方应归属于该常设机构。
  三、在确定常设机构的利润时,应当允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括企业分摊的行政和一般管理费用,不论其发生于该常设机构所在国或者其它任何地方。
  四、不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品,将利润归属于该常设机构。
  五、当缔约国一方主管当局所得到的情报不足以确定归属于常设机构的利润,本条规定不应影响该缔约国有关确定归属于常设机构利润的法律的执行,但该法律的执行应在该主管当局得到的情报所允许的情况下,并与本条原则保持一致。
  六、在第一款至第五款中,除有适当的和充分的理由需要变动外,每年应采用相同的方法确定属于常设机构的利润。
  七、利润中如果包括有本协定其它各条单独规定的所得项目时,本条规定不应影响其它各条的规定。

  第八条 海运和空运
  一、缔约国一方居民企业以船舶或飞机从事国际运输业务取得的所得,应在缔约国另一方免税。但仅在缔约国另一方各地之间以船舶或飞机从事运输的除外。
  二、第一款规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构取得的利润。
  三、在本条第一款和第二款中,缔约国一方居民企业从缔约国另一方以船舶或飞机经营业务中取得的所得,是指在该缔约国另一方载运旅客、邮件、牲畜或商品取得的所得。

  第九条 联属企业
  一、当:
  (一)缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本,或者
  (二)同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本,
  在上述任何一种情况下,两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系,因此,本应由其中一个企业取得,但由于这些情况而没有取得的利润,可以计入该企业的利润,并据以征税。
  二、本条不应影响缔约国一方有关确定企业利润的法律的执行,包括当该缔约国主管当局所得到情报不足以确定该利润时的法律的执行,但其执行应在该主管当局得到的情报所允许的情况下,并与本条原则保持一致。
  三、缔约国一方将缔约国另一方已征税的企业利润,而这部分利润本应由该缔约国一方企业取得的,包括在该缔约国一方企业的利润内,并且加以征税时,如果这两个企业之间的关系是独立企业之间的关系,该缔约国中一方应对这部分利润所征收的税额加以调整,在确定上述调整时,应对本协定其它规定予以注意,如有必要,缔约国双方主管当局应相互协商。

  第十条 股息
  一、缔约国另一方居民从缔约国一方居民公司取得的股息,可以在该另一国征税。
  二、然而,除适用议定书的规定以外,这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国,按照该缔约国法律征税。但是,如果收款人是股息受益所有人,则所征税款不应超过股息总额的百分之十五。
  本款规定,不应影响对该公司支付股息前的利润所征收的公司利润税。
  三、本条“股息”一语是指从股份或者非债权关系分享利润的权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国法律,视同股份所得同样征税的其它公司权利取得的所得。
  四、如果股息受益所有人是缔约国一方居民,在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付股息的股份与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、缔约国一方居民公司从缔约国另一方取得利润或所得,该缔约国另一方不得对该公司支付的股息征收任何税收。但支付给该缔约国另一方居民的股息或者据以支付股息的股份与设在缔约国另一方的常设机构或固定基地有实际联系的除外。对于该公司的未分配的利润,即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该缔约国另一方的利润或所得,该缔约国另一方也不得征收任何税收。

  第十一条 利息
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些利息也可以在该利息发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果该利息受益所有人为缔约国另一方居民,则所征税款不应超过利息总额的百分之十。
  三、虽有第二款的规定,发生于缔约国一方而为缔约国另一方政府、其地方当局或者政府或地方当局的代理或组织机构取得的利息,包括缔约国另一方的中央银行或者完全为缔约国另一方政府所有并行使政府职能的金融机构取得的利息,应在该缔约国一方免税。
  四、本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得,不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润;特别包括从公债、债券或者信用债券取得的所得。由于延期支付的罚款,不应视为本条所规定的利息。
  五、如果利息受益所有人是缔约国一方居民,在利息发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该利息的债权与该常设机构或者固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  六、如果支付利息的人为缔约国一方政府、行政区、地方当局或该缔约国居民,应认为该利息发生在该缔约国。然而,当支付利息的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该利息的债务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担该利息,上述利息应认为发生于该常设机构或固定基地所在缔约国。
  七、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,无论何种原因所支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。
  八、本条规定不适用于主要为利用本条优惠的目的向形成或设定的债权所支付的利息。

  第十二条 特许权使用费
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果该特许权使用费受益所有人为缔约国另一方居民,则所征税款不应超过特许权使用费总额的百分之十。
  三、本条“特许权使用费”一语是指由于下列情况而作为报酬支付或应付的款项,不论其是否定期和以何种形式或计算方式:
  (一)使用或有权使用版权、专利、设计或模型、图纸、秘密配方或秘密程序、商标或其它类似财产或权利;
  (二)使用或有权使用工业、商业或科学设备;
  (三)使用或有权使用:
  1、电影制片或电影胶片;
  2、电视胶片或录像带;
  3、无线电或电视广播使用的磁带或光盘;
  4、计算机使用的计算机软件或开发的使用程序;或
  (四)提供科学、技术、工业、商业的技术诀窍或情报;
  (五)为上述第(一)项提及的财产或权利,第(二)项提及的设备或第(四)项提及的技术诀窍或情报提供辅助性或附属性的协助,并使其可以使用或享用的方法。
  四、如果特许权使用费受益所有人是缔约国一方居民,在特许权使用费发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、如果支付特许权使用费的人是缔约国一方政府、行政区、地方当局或该缔约国居民,应认为该特许权使用费发生在该缔约国。然而,当支付特许权使用费的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该特许权使用费的义务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种特许权使用费,上述特许权使用费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在缔约国。
  六、由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊关系,无论何种原因支付的特许权使用费数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

  第十三条 财产收益
  一、缔约国一方居民转让第六条所述位于缔约国另一方的不动产取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  二、转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产,或者缔约国一方居民在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地的动产取得的收益,包括转让常设机构(单独或者随同整个企业)或者固定基地取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  三、转让从事国际运输的船舶或飞机,或者转让属于经营上述船舶、飞机的动产取得的收益,应仅在该企业总机构所在缔约国征税。
  四、转让一个公司财产股份的股票取得的收益,该公司的财产又主要直接或者间接由位于缔约国一方的不动产所组成,可以在该缔约国一方征税。
  五、转让第四款所述以外的其它股票取得的收益,该项股票又相当于缔约国一方居民公司至少百分之二十五的股权,可以在该缔约国一方征税。
  六、转让第一款至第五款所述财产以外的其它财产取得的收益,应仅在转让者为其居民的缔约国征税。

  第十四条 独立个人劳务
  一、缔约国一方居民由于专业性劳务或者其它独立性活动取得的所得,应仅在该缔约国征税。但具有以下情况之一的,可以在缔约国另一方征税:
  (一)在缔约国另一方为从事上述活动设有经常使用的固定基地。在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对属于该固定基地所得征税;
  (二)个人从缔约国另一方居民取得的所得,并且在任何三百六十五天中该所得超过5,000美元或以巴布亚新几内亚或中国货币计算的相当的数额,在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对在该国进行活动取得的所得征税;或
  (三)在任何三百六十五天中,个人在缔约国另一方停留超过一百八十三天。在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对在该缔约国进行活动取得的所得征税。
  二、“专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。

  第十五条 非独立个人劳务
  一、除适用第十六条、第十八条、第十九条、第二十条和第二十一条的规定以外,缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其它类似报酬,除在缔约国另一方从事受雇的活动以外,应仅在该缔约国一方征税。在该缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬,可以在该缔约国另一方征税。
  二、虽有第一款的规定,缔约国一方居民因在缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬,同时具有以下三个条件的,应仅在该缔约国一方征税:
  (一)收款人在任何三百六十五天中在该缔约国另一方停留连续或累计不超过一百八十三天;
  (二)该项报酬由并非该缔约国另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付;
  (三)该项报酬不是由雇主设在该缔约国另一方的常设机构或固定基地所负担。
  三、虽有本条上述各款的规定,在船舶或飞机上从事受雇的活动取得的报酬,可以在雇主为其居民的缔约国征税,但仅在缔约国一方各地之间以船舶或飞机经营的运输除外。对仅在缔约国一方各地之间从事运输的船舶或飞机上受雇的情况,应适用于第一款和第二款。

  第十六条 董事费
  缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司的董事会成员取得的董事费和其它类似款项,可以在该缔约国另一方征税。

  第十七条 艺术家和运动员
  一、虽有第十四条和第十五条的规定,缔约国一方居民,作为表演家,如舞台、戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或作为运动员,在缔约国另一方从事其个人活动取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
  二、虽有第七条、第十四条和第十五条的规定,表演家或运动员从事其个人活动取得的所得,并非归属表演家或运动员本人,而是归属于其他人,可以在该表演家或运动员从事其活动的缔约国征税。
  三、虽有第一款和第二款的规定,作为缔约国一方居民的表演家或运动员在缔约国另一方按照缔约国双方政府的文化交流计划进行活动取得的所得,在该缔约国另一方应予免税。

  第十八条 退休金
  一、除适用第十九条第二款的规定以外,因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金和其它类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  二、虽有第一款的规定,缔约国一方政府或地方当局按社会保险制度的公共福利计划支付的退休金和其它类似款项,应仅在该缔约国一方征税。

  第十九条 政府服务
  一、(一)缔约国一方政府、其行政区或地方当局对履行政府职责向其提供服务的个人支付退休金以外的报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果该项服务是在缔约国另一方提供,而且提供服务的个人是该缔约国另一方居民,并且该居民:
  1、是该缔约国另一方国民;或者
  2、不是仅由于提供该项服务,而成为该缔约国另一方的居民,
  该项报酬,应仅在该缔约国另一方征税。
  二、(一)缔约国一方政府、其行政区或地方当局支付或者从其建立的基金中支付给向其提供服务的个人的退休金,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果提供服务的个人是缔约国另一方居民,并且是其国民的,该项退休金应仅在该缔约国另一方征税。
  三、第十五条、第十六条、第十七条和第十八条的规定,应适用于向缔约国一方、其行政区或地方当局举办的贸易或事业提供服务取得的报酬和退休金。

  第二十条 学生和实习人员
  学生、企业或技术学徒或实习生是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅由于接受教育、培训的目的,停留在该缔约国一方,其为了维持生活、接受教育或培训的目的停留在该缔约国一方,对其收到或取得的下列款项或所得,该缔约国一方应免予征税:
  (一)为了维持生活、接受教育、学习、研究或培训的目的,从该缔约国一方境外取得的款项;
  (二)政府或科学、教育、文化机构或其他免税组织给予的助学金、奖学金或奖金;
  (三)在该缔约国一方从事个人劳务取得的不超过3,000美元,或以巴布亚新几内亚或中国货币计算的相当数额的报酬,但所从事的劳务限于与其学习、研究、培训或维持其必要的生活有关。

  第二十一条 教师和研究人员
  一、任何个人在紧接前往缔约国另一方之前是缔约国一方居民,应该缔约国另一方的大学、学院、学校或其它类似教育机构的邀请仅为在上述教育机构从事教学、讲学或研究的目的前往缔约国另一方访问,停留在该缔约国不超过两年的,对其由于教学、讲学或研究取得的报酬应在缔约国一方征税的,在该缔约国另一方应免予征税。
  二、本条不适用于主要是为某人或某些人的私人利益的研究所得。

  第二十二条 其它所得
  一、缔约国一方居民取得的各项所得,凡本协定上述各条未明确提及的,应仅在该缔约国一方征税。
  二、第六条第二款规定的不动产所得以外的其它所得,如果所得收款人为缔约国一方居民,通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,或者通过设在该缔约国另一方的固定基地在该缔约国另一方从事独立个人劳务,据以支付所得的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款的规定。在这种情况下,应视具体情况分别适用第七条或第十四条的规定。

  第二十三条 消除双重征税方法
  一、在巴布亚新几内亚,消除双重征税如下:
  按照巴布亚新几内亚有关允许在其境外缴纳的税收可以在巴布亚新几亚抵免的现行法律规定,根据巴布亚新几内亚有关法律,为巴布亚新几内亚居民的人,取得的来源于中国的所得(不包括在股息情况下,支付该股息公司就其利润缴纳的税收)在巴布亚新几内亚境外根据中国法律和本协定的规定,不论是直接缴纳或以扣缴形式缴纳的税收,应允许在对该项所得征收的巴布亚新几内亚税收中予以抵免。
  二、在中国,消除双重征税如下:
  (一)中国居民从巴布亚新几内亚取得的所得,按照本协定规定在巴布亚新几内亚缴纳的税额,可以在对该居民征收的中国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照中国税法和规章计算的中国税收数额。
  (二)从巴布亚新几内亚取得的所得是巴布亚新几内亚居民公司支付给中国居民公司的股息,同时该中国居民公司拥有支付股息公司股份不少于百分之十的,该项抵免应考虑支付该股息公司就该项所得缴纳的巴布亚新几内亚税收。
  三、本条第一款和第二款所述在缔约国一方应缴纳的税额,应视为包括假如没有按照该缔约国的法律规定给予免税或减税则本应缴纳的税额。
  四、在第三款中,有关股息、利息和特许权使用费的情况,该条所包括的税额应分别限制在第十条第二款、第十一条第二款和第十二条第二款所特别规定的税率范围内。

  第二十四条 无差别待遇
  一、缔约国一方国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国另一方国民在相同情况下,负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。虽有第一条的规定,本款规定也应适用于不是缔约国一方或者双方居民的人。
  二、缔约国一方企业在缔约国另一方常设机构的税收负担,不应高于该缔约国另一方对其本国进行同样活动的企业。本规定不应理解为缔约国一方由于民事地位、家庭负担给予该缔约国居民的任何扣除、优惠和减免也必须给予该缔约国另一方居民。 
  三、除适用第九条第一款、第十一条第七款或第十二条第六款规定外,缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费和其它款项,在确定该企业应纳税利润时,应与在同样情况下支付给该缔约国一方居民同样予以扣除。
  四、缔约国一方企业的资本全部或部分,直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制,该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国一方其它同类企业的负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
  五、本条规定不应影响缔约国一方就非居民个人所得预提税率有关法律的执行。

  第二十五条 协商程序
  一、当一个人认为,缔约国一方或者双方所采取的措施,导致或将导致对其不符合本协定规定的征税时,可以不考虑各缔约国国内法律的补救办法,将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局;或者如果其案情属于第二十四条第一款,可以提交本人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起,三年内提出。
  二、上述主管当局如果认为所提意见合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本协定规定的征税。达成的协议应予执行,而不受各缔约国国内法律的时间限制。
  三、缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时所发生的困难或疑义,也可以对本协定未作规定的消除双重征税问题进行协商。
  四、缔约国双方主管当局为达成第二款和第三款的协议,可以相互直接联系。为有助于达成协议,双方主管当局的代表可以进行会谈,口头交换意见。

  第二十六条 情报交换
  一、缔约国双方主管当局应交换为实施本协定的规定所需要的情报,或缔约国双方关于本协定所涉及的税种的国内法律的规定所需要的情报(以根据这些法律征税与本协定不相抵触为限)。情报交换不受第一条的限制。缔约国一方收到的任何情报,应与按该国国内法律取得的情报同样保密,仅应告知与本协定所含税种有关的查定、征收、执行、起诉或裁决上诉有关的人员或当局(包括法院和行政管理部门)。上述人员或当局应仅为上述目的使用该情报,但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中公开有关情报。
  二、第一款的规定在任何情况下,不应被理解为缔约国一方有以下义务:
  (一)采取与该缔约国或缔约国另一方法律和行政惯例相违背的行政措施;
  (二)提供按照该缔约国或缔约国另一方法律或正常行政渠道不能得到的情报;
  (三)提供泄露任何贸易、经营、工业、商业、专业秘密、贸易过程的情报或者泄露会违反公共政策(公共秩序)的情报。

  第二十七条 外交代表和领事官员
  本协定应不影响按国际法一般规则或特别协定规定的外交代表或领事官员的税收特权。

  第二十八条 生效
  缔约国各方应在已履行本协定生效所必需的法律程序后通知另一方。本协定将自后者发出通知日生效,并视具体情况应有效:
  一、在巴布亚新几内亚:
  (一)在后一方发出通知后下一历年一月一日或以后非居民取得所得的预提税;
  (二)在后一方发出通知后下一历年一月一日或以后开始的所得年度有关所得的其它巴布亚新几内亚税收。
  二、在中国:
  本协定生效后下一历年一月一日或以后开始的纳税年度取得的所得。

  第二十九条 终止
  本协定在缔约国任何一方提出终止前应长期有效。但缔约国任何一方可以在本协定生效之日起满五年后任何历年底至少六个月以前,通过外交途径向对方发出终止通知终止本协定。在这种情况下,本协定停止有效:
  一、在巴布亚新几内亚:
  (一)终止通知发出后下一历年一月一日或以后非居民取得所得的预提税;
  (二)终止通知发出后下一历年一月一日或以后开始的所得年度有关所得的其它巴布亚新几内亚税收。
  二、在中国:
  终止通知发出后下一历年一月一日或以后开始的纳税年度取得的所得。
  下列代表,经各自政府正式授权,已在本协定上签字,以昭信守。
  本协定于一九   年 月 日在  签订,一式两份,每份都用中文和英文写成,两种文本具有同等效力。

  中华人民共和国政府            巴布亚新几内亚独立国政府
     代表                     代表

                议定书

  在签订中华人民共和国政府和巴布亚新几内亚独立国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定(以下简称“协定”)时,双方同意下列规定应作为协定的组成部分:
  一、关于第七条
  该条不应影响下述法律的执行:
  (一)缔约国一方关于对非居民从事保险业务取得利润征税的法律;或
  (二)缔约国一方外国承包商履行规定的合同获取所得征税的法律,按照本协定该外国承包商为缔约国另一方居民,而在缔约国一方设有常设机构。
  但在签署本协定之日,如果缔约国任何一方现行有关法律发生变动,(仅在次要方面,不影响其总原则的除外),缔约国双方应相互协商,旨在对本款规定作出适当的修改,并达成一致意见。
  二、关于第十条第二款
  第十条第二款所指的税收,在本协定签字之日中国现行法律持续适用的情况下,在巴布亚新几内亚按股息总额的10%征收。否则,将按第十条第二款的规定征收。
  下列代表,经各自政府正式授权,已在本议定书上签字,以昭信守。
  本议定书于一九  年 月 日在  签订,一式两份,每份都用中文和英文写成,两种文本具有同等效力。
 
    中华人民共和国政府     巴布亚新几内亚独立国政府
       代表             代表
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律师执业权益保护简析
金亮贤
(丽水师范专科学校,浙江丽水,323000)

摘 要:律师行业自改革开放以来得到长足发展,但律师的政治、法律和社会地位不容乐观,律师执业权益经常受到侵害,律师执业环境相对恶劣。这既有制度因素、观念因素,也有律师队伍本身的因素。为了切实保障律师的执业权益,保证律师行业的健康发展,根本在于加大中国的法治化进程,早日建成法治社会。同时要在立法、普法宣传、建立完善的法律职业转换机制、不断提高律师队伍整体素质及健全律师执业权益救济制度等具体方面采取切实有效的措施。
关键词:律师;执业权益;法治;职业转换

改革开放25年来,随着民主政治制度的逐步推进和社会主义市场经济体制的不断完善,律师行业也从“文革”后的恢复和起步发展到现在的规模和水平,律师业务已深入到国家政治经济活动和社会生活的各个层面,律师队伍为社会主义现代化建设特别是中国法治化进程做出了重大贡献。然而,律师的政治、社会和法律地位与律师贡献形成鲜明反差,律师执业的合法权益经常性地被有关部门和其他主体以各种各样的理由加以削弱和侵害。律师执业环境相对恶劣,律师行业健康发展困难重重。深入分析律师执业的困境和问题,探寻律师行业健康发展的途径和出路,提出科学有效的建设性意见,已经成为改善律师队伍现状和保障律师行业健康发展的当务之急。
一、 影响律师地位和执业权益的现实因素
(一)制度因素
1、经济制度。市场经济体制的完善是现代法治的基石。市场经济的运作品质衍生出平等自愿、等价有偿、公平自由、竞争进取的现代法治观念,市场经济的确立和完善产生了对法律规范的内在需求。在市场经济的文化背景和现实需要面前,有关市场主体资格、财产权保护、合同自由、社会保障等方面的法律制度和法制观念不断孕育并日益现代化。与此相适应的,以法律服务为专门职业的法律人——律师,在日益完善、繁多和复杂的市场经济法律制度面前就可以发挥巨大作用,公民对法律的需要和依赖程度越高,对律师的需要和依赖性也就越强。问题是,新中国成立以来,社会主义建设一直在计划经济模式下运作,党权和行政权被异化和神化,法律在强大的政治权力面前显得苍白无力并成为可有可无的点缀品。改革开放以来,社会主义市场经济体制逐步得以确立,在“市场经济就是法制经济”的客观内在要求下,社会主义市场经济法律体系也得以初步确立。但是,由于仅是“初步”,市场经济的极不完善,相应的法律体系也极不完善,人们的经济活动更多的还是在行政权而不是法权的指挥棒下运行,诸如公有经济与私有经济地位的不平等性导致法律适用的不一致性等,使人们对法律的公正性产生怀疑,从而也就对律师的作用产生怀疑,律师的地位和合法权益也就不可能有怎样的提高和保障。
2、政治制度。民主政治制度的健全是现代法治的前提。民主政治是政治体制改革的终极目标和现代政治文明的全面体现。“发展社会主义民主政治,建设社会主义政治文明”的提出印证了民主政治制度的建设和健全是社会发展无可阻挡的历史必然。西方的历史经验已经说明了法治是民主政治背景下的产物,中国法律近代化遭遇挫折的历史教训证明了高度集权的专制政治只能孕育人治而不可能生成近现代意义的法治。民主是法治的前提和基础,没有现代的民主政治,就没有立法的科学化和平等化,就没有执法、司法的公正性和公开性,就没有人们对法律严格遵守的自觉性, “有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”就只能是遥不可及的法治理想,“集中有余而民主不足的政治体制本质上是以树立人的权威而非法的权威的人治模式。”律师队伍的壮大和律师行业的健康发展是以民主法治相生相伴的而与人治模式格格不入的,法律的权威性、统一性和公正性在非民主政治制度之下不可能实现,相应的律师行业的健康发展在这样的政治制度下也不可能得以实现,律师权益在这样的政治制度下也不可能得到有效的保障。可喜的是,我国的民主政治制度经过二十多年的改革开放历程得到较大完善,作为民主政治重要体现的法治建设也得到较大发展,成为提高律师行业整体地位的一股强大动力。
3、法律制度。司法不公、效率低下、执行难等一系列问题时刻困扰普通公民对法律的信任。并直接导致对以法律服务为业的律师在提供法律服务方面的不信任,律师社会地位难以提高,这是其一。其二,律师的调查取证权利限制过于窄小 。比如,赋予律师调查取证权不充分。《律师法》第31条规定:“律师承办法律事务,经有关单位或个人同意,可以向他们调查情况。”《刑事诉讼法》第37条也有相类似的规定。这些规定意味着证人、有关单位和个人不同意,律师就无法调查与案件或法律事务相关的证据和情况,使律师调查取证等同于一般代理人,限制了律师作用的发挥。再比如,律师部分调查取证权依附于与其相对的控方而显得不合理。在刑事诉讼中,律师作为辩护人与检察人员形成控辩对立的双方,从控辩不同的角度出发达到维护法律正确实施的目的。但在控辩过程中,双方为履行职责,难免激烈争论,观点对立,相持不下,这就需要有力的证据来证明自己的观点。《刑事诉讼法》第37条规定辩护律师“可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”,“经人民检察院或者人民法院许可,收集与案件有关的材料”。实际这是将律师应有的调查取证权变为“申请权”,转化为只有经过控方同意才能收集的附条件调查取证权,使辩方依附于控方,形式上不合理,地位上不对等,结果上无法达到预期目的。作为控方的检察人员对辩护的意见出于本能地防范,有的连已收集到的从轻情节的证据也都不提交,怎么可能让其采纳辩护律师的意见,收集不利于控方的证据呢?其三,律师执业所面临的“执业风险”远远高于检察官、法官。我国《刑法》第306条规定了“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。从该法条的实施情况来看,有不少案例属于公安司法机关滥用法律进行的错误追究。例如山西大同律师付爱勤涉嫌伪证案、辽宁朝阳律师张海妮涉嫌伪证案、湖南岳阳刘正清律师案、广西省周建彬律师案等。律师在执业中无辜被追究刑事责任的案例屡有发生,不外乎两个原因:首先是公诉方或侦查方拥有强大的国家权力为后盾,其次在于对律师恣意追究责任相对而言较为简便,事前不需要协调,事后即使错误也无须承担太严厉的后果。通俗一点说,就是因为律师“没有娘家”。试想一下,律师连自身的合法权益都难以保障,当事人又怎么能相信律师能够保障他们的合法权益呢!
(二)观念因素
根据一般社会学理论,某种制度的顺利推行,在很大程度上取决于它所赖以生存的社会环境。中国律师业的兴起与发展,也莫不与社会主流心理的容忍与认同息息相关。但是,在人治主义曾经畅行数千年、封建意识至今仍然相当浓厚的当代中国,律师这一新生群体是否为社会各界普遍接受呢?律师们所从事的特殊职业是否获得了广泛的舆论支持呢?从律师执业的现实状况和有关媒体披露的大量个案来看,答案显然不容乐观。来自社会各界在观念上的种种误解和偏见,每每使得律师这种“在野”法律工作者倍感无奈和尴尬。
1、社会公众的误解。由于中国律师业刚刚起步,律师行业社会化程度不高,普通百姓除非碰到官司,平时很少接触律师。大部分中国人对于律师的认识,仍然停留在假想的模式里。加之两千多年封建历史造成的法律意识极为淡漠的原因,许多人对于律师和律师职业还存在种种不恰当、不全面的理解。
2、司法机关的歧视。司法机关主要指各级人民法院和各级人民检察院,也包括在行使刑事职能时的公安机关。公、检、法三机关肩负追究犯罪、惩罚犯罪的重任,任职于三机关的警察 、检察官和法官们在对待犯罪分子的态度总是高度一致的,那就是要从重从快从严,毕竟都是专政机关嘛。因此,当律师们以“犯罪分子”代言人的身份介入刑事诉讼而和他们分庭抗礼的时候,他们便将对犯罪分子的态度也部分地转移到了律师的身上,形成了一种事实上的司法歧视。在律师制度刚恢复之初,“少数负责同志和政法干部还把律师执行辩护制度说成是‘丧失立场’、‘替坏人说话’,有的甚至刁难、辱骂、捆绑和非法监禁律师。”其后,这种情况愈演愈烈,并很快延伸到民事诉讼和行政诉讼领域。1993年李强律师被控非法拘禁案、1995年彭杰律师被控玩忽职守案、1996年陈惠中律师被控包庇案,都是司法歧视的登峰造极之作。
(三)律师队伍本身的因素
导致律师社会地位不能相应提高、律师合法权益屡受侵害的因素,除了制度和观念等方面以外,法律服务者本身也有一定的原因。一是律师队伍本身的因素。改革开放25年来,律师队伍得以不断壮大,律师行业取得很大发展。但是,由于受各种各样环境因素的影响,律师队伍本身也是良莠不齐,有的律师专业素质低下,给委托人造成不应有的损害;有的律师缺乏基本的诚信,欺骗当事人或者司法工作人员,伪造证据,损害了法律的严肃性和律师应有的职业形象;有的律师不思业务上的进取,专门想拉法官和其他司法工作人员的关系,以此赢得官司;以及律师之间的不正当竞争;等等。这些因素都导致社会公众对律师信任度的降低和缺失,导致司法工作人员对律师的轻视,从而影响到律师整体的健康发展和利益。二是在法律服务领域存在大量的非律师人员,通常称为“法律工作者”,他们的存在严重影响到律师的形象。《律师法》第十四条明确规定:“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为谋取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”这一规定实质上已界定了从事谋利性诉讼代理或者辩护的合法从业者只有律师,除此之外,从事该业务谋利者皆属非法行为,在发达的西方国家,从立法上已确立了律师对出庭诉讼业务的垄断地位,本来,我国公民普遍法律素质较低,为提高诉讼质量,更应确立执业律师对出庭诉讼业务的垄断,而事实上,在全国各地,从事该业务的非律师人员大有人在,他们对外必称律师,在业务中既使出了差错,也满不在乎。据保守统计,在全国,这种人的数量大约是执业律师数量的几十倍,他们在当事人与执法人员之间穿针引线,由于长期合作,他们中的一些人几乎在某些部门形成了业务垄断,为司法腐败推波助澜,这些人的行为已严重败坏了律师的声誊,降低了律师在社会公众心目中的形象,严重影响到律师业的生存和发展。
二、保护律师执业权益对策
1、加快法治化进程,实现社会主义法治。
党的十五大确立了“建立社会主义法治国家”的治国方略,第三次修宪把“建立社会主义法治国家”当作政治进步的目标,建立法治社会已经是社会发展的历史必然。如前所述,法治社会是实现公正、平等、自由、人权的前提和基础,更是律师行业得以健康发展的前提和基础。律师行业在二十多年来所取得的成就和规模,莫不是与法制的不断健全和法治社会的逐步确立联系在一起的。西方社会历史发展的事实和中国社会改革开放的成功经验充分证明了法治社会与律师业健康发展相伴相随的必然联系。因此,中国必须进一步深化改革扩大开放,确立社会主义市场经济和推进政治体制改革,实现经济市场化和政治民主化,建立与市场经济和民主政治相适应的法治社会。当前,中国的法治环境仍然处于“初级阶段”,虽然二十五年来制定了大量的法律法规和地方法规规章,但离“法制完备”还有相当大的距离,许多领域还存在法律空白。在法律制定方面,还存在法律的不统一、相矛盾和“法律走私”现象,宪法的权威性也没有得以树立,前一时期在全国引起强烈反响的孙志刚死亡案对宪法的权威性和法律的统一性所提出的严峻的挑战说明了中国法制问题的严重性。立法方面如此,法律的适用和执行方面更不容乐观。有法不依、违法不究、违法乱究、司法不公、司法腐败等等现象普遍存在。同时,法律难以与政策相抗衡,政策的强大使得法律成为政策的附庸和调剂品,“法律成为讲话、批示的装饰。”另外,法律的普及方面仍然也存在许多急待改善的问题,特别是普法的效度方面。二十来年的普法工作不可谓不长,投入的精力和财力不可谓不多,但民众的法律意识、法制观念和法律能力并没有很大提高。可见,要真正实现社会主义法治国家的目标还有大量的事情要做,在不断完善社会主义市场经济体制的同时,当前更重要的是深化政治体制改革,进一步推行政治民主化。
2、从立法角度保证律师执业权益。
首先,在立法中赋予律师充分的调查权。客观真实的证据是现代文明司法程序中至关重要的基础性环节,一切司法程序的启动、发展、终结都离不开证据,时下流行的一句话“打官司就是打证据”可以说是其一个写照。我国有关律师对证据的获取能力随着律师社会角色的变化而变化,《中华人民共和国律师暂行条例》规定了律师的性质是“国家的法律工作者”,相应的规定律师参加诉讼活动,“有权依照有关规定,查阅本案材料,向有关单位、个人调查。有关单位、个人有责任给予支持”。《中华人民共和国律师法》规定律师的性质是“依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”,相应的在证据就规定了“律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况”。同样是律师由于在性质上的界定不同,就得出来两个截然不同的取证推论。立法者在这里忽略了一个重要的问题是:无论是律师暂行条例还是律师法,关于律师制度的设立宗旨和目标都是同一的,那就是通过向社会提供法律服务以维护法律的正确实施。面临着同一目标的同一个职业群体,在实现同一目标的过程中难道权利可以是不对等的吗?答案当然是否定的,可为什么会出现这样一个结局,这实际上是一个阶级的局限性问题,由于律师本来就不应是公务员性质,当律师制度越来越接近其本来面目时,由于认识不足等原因,才会出现的反常中的正常现象。近年来律师法、法官法和检察官法相继进行了修改,其中最为引入醒目的是建立统一的司法考试制度。法官、检察官和律师三种职业资格参加同一个考试,这就越来越接近了律师的实际,律师和法官、检察官一样同属于法律职业,他们接受同样的法律教育、训练,拥有共同的法律语言和职业道德。法律职业中的从业人员,为了实现职业目标,追求公平与正义,没有最起码的调查取证权能实现吗?另外,随着司法改革的加快,更加公平合理高效的审判方式也从司法实践的客观上需要律师的调查取证权,以完成律师在法庭上的使命。最高人民法院在2002年相继推出了《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》,这两个规定都加重了当事人在举证方面承担责任的力度,这从某一方面讲也就是加重了法律服务者——律师在调查取证方面的责任。一方面是责任的加重,一方面是权利的缩减,这是与权利义务对等原则极不相称的。因此,有必要在《律师法》和其他相关法律中规定律师享有与司法人员相对等的取证权利,以确保司法公正和维护当事人的合法权益。其次,建立律师执业豁免权,废除或者修改刑法第306条的规定。律师执业豁免权是世界各国的通行做法,即律师在诉讼中发表的言论无论对错,均不受法律追究。这已无需争辩,自有其合理性。而针对律师这一特殊主体设立本属一般主体才“享有”的罪名“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”,则是明显的职业歧视,违反了最基本的法律面前人人平等的原则。伪证罪成了某些司法人员为达个人目的凭借国家权力随意扣向律师头上的一顶帽子,也是律师在办案过程中提心吊胆的“雷池”。只要这一条款存在,律师就不能很好地为委托人提供全面和到位的服务,就不能有效地维护委托人的合法权益。第三,从诉讼法角度建立律师参与诉讼的垄断制度。法律服务是一个高层次的服务行业,对从业者在学业上、专业上、思想素养上都有着较高的要求,国家在建立了律师资格考试制度十五年后,又进而改革为司法资格考试制度。通过考试,使从业者在严格的选拔之下,脱颖而出,再加上严格的实习期、上岗前培训的规定和执业过错赔偿制度,保证了从业者法律服务的质量。为了保证法律服务的质量,提高司法效率,体现公平正义,世界上的法治国家都基本上建立了律师出庭诉讼垄断制度。而作为法律工作者其要求则过低,根据司法部《基层法律服务工作者管理办法》的规定,一个人要取得法律工作者执业资格,只需具有高中或者中等专以上的学历即可,如此低的门槛,怎么能保证他们提供的法律服务的质量呢!因此,为保护法律服务业的健康有序发展,维护律师行业的良好形象和律师的合法权益,法律服务业不应混乱,对其从业者必须严格要求,建立以律师为唯一的法律服务主体的法律服务业势在必行,刻不容缓。
3、建立律师进入行政、司法体系的职业转换及准入制度,从而提高律师地位,保障律师合法权益。
律师作为实践在社会生活第一线的实务工作人员,接触广泛,最了解社会的各方面的运转,知道社会的不足,早在春秋时期,法家思想家就在论述中谈到“以吏(精通法律者)为师”,在当今发达国家,律师在社会政治生活中的作用无可替代,美国三分之二的国会议员就是有律师职业经历者,法官则基本上全部来源于优秀律师。我国现在正面临着发展市场经济的历史使命,市场经济就是法制经济,市场经济的最根本要求是每个市场主体在竞争中都应当是平等的,谁也不能享有特权,为了维护平等竞争,法律对于维护每一个市场主体的平等权利至关重要。因而,在这一历史时期,精通法律有着公平理念的的律师应该能发挥更大的作用,最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中提到要改革法官来源渠道,“逐步建立上级人民法院的法官从下级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度。使法官的来源和选任形成良性循环,保证实现法官队伍高素质的要求。”这是一个好的开端,显示了最高人民法院公正司法的决心。特别是修改后的律师法、法官法和检察官法做出了统一司法考试的法律规定,为一个法律职业共同体的形成奠定了基础。随着时间的推移,这一改革将日益显示其决策的科学性、正确性。另外,在各级人民代表大会中和各级政协中应该建立律师代表及律师界别,以充分发挥律师参政议政的作用。人民代表大会就是我国的立法机关,人大代表本来就应该具备良好的法律素养,否则难以实现代表的职能。这也能极大地提高律师的社会地位,使律师的公信力更高,更能担负起法律服务的职能,更能实现维护法律正确实施的最终目标。
4、从提高律师整体素质角度提升律师职业形象和维护律师执业权益。
律师素质主要包括业务素质和职业道德素质两大方面。律师业务素质是指律师从事法律服务所应该具备的知识、能力和水平。律师首先必须具备一定的业务素质才能为当事人提供法律服务,才能完成当事人所委托的服务内容。目前中国律师行业整体业务素质不能过于乐观,特别是加入世贸组织之后,市场的国际化和经济的一体化需要我国律师服务国际化。而我国律师职业发展的历史并不长,缺乏在国际环境中提供法律服务的知识和经验。与国外律师事务所相比,我国律师的整体素质(包括对国际法和外国法的了解、国际业务的经验、法律服务的技能、外语的应用程度等方面)确实有相当大的差距。我们认为,当代中国律师的业务素质应该包括四个方面: (1)全面扎实的法律知识基础和运用能力基础,并在此基础上实现对某一个或几个领域的专业化研究和运用技巧;(2)对于国际法、外国法以及涉外、跨国业务的必要了解;(3)外语的应用能力;(4)判例分析和其他法律方法的能力。
律师的职业道德素质最主要地表现在律师的诚信上。“律师工作的本质和律师服务的特点,决定了律师必须以诚信作为安身立命之本和拓展业务之源。律师既是诚信制度的维护者,又是诚信制度的实践者。”律师业已经成为具有较高社会关注度的行业,律师业的诚信和职业形象与律师的执业行为密切相关,如何规范律师的执业行为,如何加强律师的行业自律,不仅受到律师主管部门的重视,也成为社会各界关心谈论的热点。社会寄希望于律师不仅成为正义与睿智之师,更应成为道德高尚的诚信之师。
5、从法制宣传和普法教育角度维护律师执业权益。
律师是为社会提供法律服务的人员,律师的任务是维护当事人的合法权益、维护法律的正确实施、在社会主义法制建设中发挥积极作用。一直以来,由于受到传统法律文化的影响,在许多民众甚至在不少领导干部的观念中,律师是“为坏人说话的人”,完全歪曲了律师职业的重要性和律师工作的积极意义。因此,进行律师服务的全面科学宣传,正确评价律师在维护当事人合法权益当中的重要意义,律师在保证法律正确实施当中的重要意义,律师在促进社会主义法制建设中的重要意义,是十分必要的。近年来,我国的新闻媒体通过法制栏目、电视剧等形式进行了一定的律师服务宣传,这是非常好的一种现象。但是,在深度、广度、濒度和科学度上还有待于进一步的提高。自1986年开始的全国性普法教育已经进行到第四轮,它对普及法律知识、提高民众法律意识等方面产生了深远的影响。美中不足的是,到目前为止还没有把律师法及相关法规列入普法内容。普通民众对律师的性质、作用、业务范围等方面还不甚了解,希望在今后的普法教育中能够相应增加这类法规内容。
6、建立律师执业权益救济制度。
律师业是社会法律服务行业,律师与法官、检察官虽然都属于从事法律职业群体,但后者从某种意义上讲是国家专政的工具,有强大的国家公权力作为后盾。两者在民众的心目当中的地位是完全不一样的,这就是为什么律师的合法权益屡屡被侵害的一个原因。同时,一旦律师与法官、检察官发生冲突,后者就可以凭借国家权力对律师施加影响。所以,律师在法律执业群体中处于完全弱势地位,这就有必要为律师建立一个有效的救济制度。律师协会的成立无疑是律师业发展的一个可喜进步,它为保护律师的合法权益做出了积极贡献,但律师协会毕竟是一个社会团体,也一样缺乏国家公权力的支持,如何进一加强和转变律师协会职能,使律师协会真正能成为有效保护律师合法权益的强大后盾,律师才真正能够解除后顾之忧,以更高的热情和精神投入到社会主义法治国家的建设中去。

参考文献:
[1]吕世伦:法理念探索[M],法律出版社,2002年7月;
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[6] 金亮贤:改革开放以来中国法律文化变迁述评[J],政治与法律,2002年第五期;



广州市企业民兵、预备役工作实施办法

广东省广州市人民政府


广州市企业民兵、预备役工作实施办法
广州市人民政府



第一条 为适应社会主义市场经济体制的要求,做好企业民兵、预备役工作,根据总参谋部、总政治部、国家经济体制改革委员会、国家经济贸易委员会、财政部、人事部、劳动部《关于企业民兵、预备役工作的规定》和《广州市民兵、预备役工作规定》,结合本市企业实际,制定本
实施办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内各种企业和中央、省属驻穗的企业。
第三条 企业民兵是国防后备力量的组成部分。战时,是城市防卫作战的一支重要力量,是补充扩大人民解放军所需军官和专业技术兵的重要来源,是坚持生产、保卫生产、支援战争的骨干力量;平时,是发展生产,担负战备执勤,维护社会治安,完成急难险重任务的骨干。
第四条 企业必须遵守国家有关民兵、兵役工作的法律、法规,完成民兵、预备役和兵役工作任务。其主要任务是:
(一)建立和巩固民兵、预备役部队组织,进行年度组织整顿,适时开展活动;
(二)开展民兵、预备役部队政治思想工作;
(三)完成民兵、预备役部队军事训练任务;
(四)按规定管理和维修民兵、预备役部队武器装备;
(五)组织民兵担负战备执勤,维护本单位正常秩序,配合公安部门维护社会治安;
(六)完成新兵征集任务,落实优抚政策和退伍安置工作;
(七)进行预备役军官、士兵和动员物资、车船登记,落实战时动员有关准备工作;
(八)按规定设立人民武装部,调配、管理人民武装干部和民兵干部;
(九)发动民兵、预备役人员带头参加社会主义物质文明和精神文明建设,带头发展生产,完成急难险重任务;
(十)战时,组织民兵、预备役人员参军参战,保卫生产,保护群众,支援前线,完成兵员动员和物资、车船等动员任务。
第五条 企业必须坚持党管武装的原则,实行党政共管,把民兵、预备役工作纳入企业管理计划,纳入经营者职责范围,并分工1名领导具体负责。
第六条 企业人民武装部是国防体制的组成部分,是企业民兵、预备役工作的领导机构。
凡建立基干民兵连或建有民兵高炮、高机、通信(指挥)、工兵、侦察分队的企业,应设立人民武装部。武装干部编配原则:职工人数在2000人以下的,配部长1人。职工人数在2000人以上,5000人以下的,配部长1人,干事1人。上述建有民兵高炮、高机、通信(指挥
)、工兵、侦察连或职工人数在5000人以上的单位,可增配副部长1人、干事1至2人。按规定不设立人民武装部的单位,确定保卫或人事部门(办公室)配备兼职武装干部负责民兵、预备役工作。
民兵、预备役工作在实行属地化管理前,建有民兵组织的总公司(集团、股份公司),按上述规定设立人民武装部,配备武装干部。
企业人民武装工作机构的变更,须经区、县级市、市直属人民武装部批准,报警备区备案;总公司(集团、股份公司)武装机构的变更,须经市委、市政府和警备区批准,报上一级军事机关备案。
企业人民武装干部的任免由同级党委(支部)提名,由企业任命。机构改革中,对裁减的武装干部要作妥善安排。
第七条 企业民兵、预备役工作在地方党委、政府和当地军事领导指挥机关领导下进行,实行条块结合领导体制。区、县级市和中央、省属驻穗企业及建立民兵高炮分队的市属单位,接受所在地区军事领导指挥机关领导;市属企业的民兵、预备役工作由市直属人民武装部领导。
第八条 企业扩大或缩小生产规模,优化组合生产组织结构或破产时,企业或其上级主管部门应根据当地军事领导指挥机关下达的组、训、储任务,扩大民兵组建面,及时调整健全民兵组织,并报区、县级市、市直属人民武装部备案;民兵高炮连(营、团)建制的改变,应报警备区批
准;预备役部队班以上建制的改变,按照有关规定报批。
凡涉及国防工程周围的开发和高炮阵地的使用及高炮(高机)库房的搬迁,财产的动用等,必须向上一级军事(武装)部门报告,经警备区或上一级军区审批。
第九条 企业要按照上级军事(武装)部门下达的民兵、预备役人员的年度军事训练、政治教育任务,保证人员、时间的落实。
第十条 配备有民兵武器装备的企业,应当把民兵武器装备管理、维修纳入企业设备保养和安全管理计划,按规定落实保管武器装备所需的库房、安全设施和看管人员。
第十一条 企业人民武装工作经费纳入企业财务管理计划,计入企业管理费用。企业民兵、预备役人员参加军事训练期间,由原单位照发工资和奖金,原有的福利待遇不变,其伙食补助和往返差旅费由原单位按规定报销。
为使企业民兵、兵役工作任务平衡负担,企业人民武装工作经费可实行统筹,分别由区、县级市在行政区域内的企业(含“三资”企业、中央、省属和外省、区、部队驻穗企业)、个体经营者中统筹和由市属局、总公司(集团、股份公司)在系统的企业中统筹。企业和个体经营者缴交
人民武装工作资金的标准由区、县级市和局、总公司(集团、股份公司)根据任务自行确定。待条件成熟时,再实行全市性统筹。
第十二条 企业应当围绕生产经营开展民兵、预备役工作,组织发动民兵、预备役人员带头完成生产任务,开展劳动竞赛、技术革新、增产节约等活动,为提高企业经济效益作贡献。
第十三条 对在企业民兵、预备役工作中作出成绩的单位和个人,按照《民兵工作条例》第四十二条的规定给予奖励。
对违反本规定,给企业民兵、预备役工作造成损失的单位和个人,按照《广州市民兵、预备役工作规定》的有关规定给予惩处。
第十四条 本规定由广州市人民政府法制局和广州警备区司令部负责解释。
第十五条 本规定自颁布之日起实施。



1995年6月13日