我国政府采购合同生效制度的困惑
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作者：谷辽海
来源：中国经济时报
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发表时间：2005年11月15日 10:02
　

　　政府采购合同什么时间开始发生法律效力，换言之，政府采购合同何时正式授予中标或者成交的供应商，我国法律与国际规则存在着巨大的区别。

　　政府采购合同何时生效，国际规则主要是根据招标文件所明示的内容来执行。ＷＴＯ 《政府采购协议》规定，应依照招标文件列明的标准和基本要求授予合同。联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》也明确规定，不论采取何种采购方式，均须在招标文件中明示采购合同如何生效。由于我国立法在政府采购合同生效问题上存在着缺陷，从而给我们的实践和法律适用都带来困惑。

　　一、现行法律在政府采购合同生效问题上存在着矛盾。立法没有清楚界定政府采购合同何时对采购人和供应商发生合同约束力。根据《政府采购法》第四十四条、第四十六条规定，采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。政府采购合同应当采用书面形式。

　　从前述规定来看，中标、成交通知书发送后即发生法律效力，这里的“法律效力”是政府采购合同的约束力还是其他呢？现行法律没有解释。如果不签署书面政府采购合同，采购人或者供应商是应该承担违约责任还是应该承担缔约过失责任呢？《政府采购法》没有给出答案。实践中，中标、成交通知书发送后，供应商如果拒绝签订书面的政府采购合同，那么，采购部门和财政部门通常都认为，供应商已经构成了违约责任，分别应该承担民事责任和行政责任。由于我国《政府采购法》没有规定对供应商不签订采购合同应该承担行政责任，我国《合同法》只规定了民事责任，并未规定违约的行政责任。故行政处罚违反了责任法定、处罚法定的基本原则。采购人只能通过法院的民事诉讼，按照我国《合同法》的规定，要求供应商承担相应的民事责任。

　　二、政府采购合同在适用两部法律时的冲突。《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用《合同法》。《招标投标法》没有规定招标采购合同适用我国《合同法》的规定。由此而来，两部法律在适用公共采购合同时自然发生了冲突。根据《招标投标法》第四十五条、第四十六条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。两部法律关于中标通知书的规定如出一辙。但《招标投标法》未规定招标采购合同是否适用《合同法》。

　　如果不适用《合同法》，那么通过招标程序达成的政府采购合同，在合同履行过程中势必与《政府采购法》相冲突；如果也适用《合同法》，那么在法律责任上同样与《政府采购法》相冲突，因为《政府采购法》没有规定中标供应商违反政府采购合同应该承担行政责任。这样一来，如果对同一供应商的违约行为同时适用两部法律，一部说应该给予行政处罚，另一部则说不应该行政处罚，那么我们究竟应该听谁的指挥呢？其次，也是存在着同样的问题，即中标通知书发出后对招标人和中标人具有法律效力。这里的“法律效力”是指合同约束力还是其他什么效力呢？如果是合同约束力，那么签订书面合同又将产生什么样的法律效力？《招标投标法》也是没有做出任何交待。

　　三、对于书面合同形式的理解所存在的矛盾。法律对合同形式的要求与合同成立密切相关，《合同法》为了有利于鼓励交易，保障交易安全，同时又考虑到有利于解决纠纷，明确相互之间的权利义务，对合同的形式作了广泛的要求。根据《合同法》规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。在政府采购活动中，招标文件、投标文件、中标通知书等都属于书面合同的组成部分，因此，中标通知书发出后即具有法律效力，应该说是合同的约束力，任何一方违反都应该承担违约责任。但是，《政府采购法》、《招标投标法》又规定了30天之内应该签订书面合同，显然这是画蛇添足，多此一举。由此而来，对于书面合同形式的理解自然存在许多的矛盾。

　　当然，我们都明白，政府采购合同更多的是体现国家利益和社会公共利益，多增加一些书面证据，能够更好地保护采购人的合法权益。但是，招标文件、投标文件、中标通知书这些书面证据已经足以保护采购主体的合法权益。正是基于此，ＷＴＯ《政府采购协定》没有规定双方必须再签订一份书面的政府采购合同。

　　综上所述，政府采购合同什么时候授予中标、成交供应商，何时开始生效，我国未来的公共采购立法必须予以明确。政府采购合同在适用《合同法》的同时，法律应该有一些特别规定或者例外规定。对于中标、成交通知书与书面政府采购合同之间的关系，应该明确究竟是以前者还是后者作为合同生效的标志。（26）


（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）

小额诉讼程序有关问题研究

孙德国


随着我国社会主义市场经济的飞速发展和人们权利观念的逐渐增强，各类民事纠纷和诉讼的数量与日俱增，诉讼的增长给法院造成相当大的压力，如何在现有的司法资源条件下，完善诉讼程序的同时兼顾效率，从而保障每一个普通公民都能够通过诉讼实现自己的权利，就成为目前司法改革中的一个重要课题。在这种背景下，西方国家的小额诉讼程序开始受到法律界的热切关注；最高人民法院也将“改革庭前程序，探索建立规范的民事诉讼简化程序和小额诉讼制度，提高诉讼效率”写入了《人民法院第二个五年改革纲要》；一些法院也在积极进行这方面的改革尝试。 本文拟通过对小额诉讼程序相关问题的理论分析和比较，借鉴世界各国和地区的立法体例，探讨一下如何建构符合我国国情的小额诉讼制度。
一、小额诉讼程序的概念和特征
小额诉讼程序是指基层法院的小额诉讼法庭或专门的小额法院审理诉讼标的额较小或具有其他特定性质的案件所适用的一种简易化的诉讼程序。小额诉讼程序是“与简易程序的某些规定似有相似,但性质上它绝不是简易程序的附属程序，也不是简易程序的分支程序”， 它是一种与简易程序并列存在的独立的第一审程序。
与简易程序相比较，小额诉讼程序有以下特征：(1)适用范围比较单一，基本上限于债权债务纠纷（也可以在一般侵权、邻里纠纷、租借纠纷、交通事故纠纷中采用），且涉及的案件都一般是诉讼标的数额都比较小的案件。至于具体数额，各国根据本国的经济发展情况有不同规定。（2）程序简便。“小额诉讼程序所追寻的理想是不需要法律技巧的简易和效率”。 简易性主要表现在：起诉状和答辩可以采用法院印制好的表格，也可以口头进行；可以在休息日甚至晚间开庭；不进行证据开示；不设陪审团；简化证据调查；甚至无需法庭记录；判决也只是宣布结果，而不必说明理由。因为整个程序都是在非正规的方式中进行，当事人一般不需律师既可操作。此外，小额程序一般不允许反诉，可以缺席判决，而且一般不准许上诉。（3）注重调解。小额诉讼一般采取调解与审判一体化，在审理过程中可通过谈话的方式，让原被告直接对话，法官积极规劝促成当事人的和解，在听取了双方当事人的主张之后，往往会在他们争执不下时，直接提出赔偿建议。如美国“一些小额法院专门设置独立的调解程序，采取调解前置主义”。 （4）低成本和高效率的价值取向。美国的小额诉讼程序完全免费或只收取约20美元的诉讼费。因为无需律师费和鉴定等费用，不仅原告从中受益，不致因高成本而放弃自己的小额权利，也使被告的负担得以减轻。
从以上小额诉讼程序的上述特征中，可以看出它的设计理念完全不同于普通程序和简易程序。由于适用的主体是小额权利人，因此从简便快捷低廉的角度出发，使其可以不必花费过多的劳力、时间、和费用就能够主张自己的权利。
二、对我国民事简易程序的反思与检讨
目前我国民事诉讼法中，没有小额诉讼制度的有关规定。适用一审案件的审理只有两种程序：一种是普通程序，一种是简易程序。而经过多年的运作，事实证明简易程序并不简易。“简易程序不简易，普通程序不规范”， 简易程序在实际操作中存在着诸多的缺陷：
1、立法线条简单、粗疏，司法实践中缺乏可操作性。我国民诉法对简易程序的规定没有设立专章，仅有5条（142—146条），导致我国简易程序失范。尽管最高人民法院2003年9月10日出台了《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，规定了更为灵活方便的起诉、答辩、传唤、送达方式，但仍没有明确简易程序审理的案件范围，简易程序实际上至今仍缺乏应有的完整结构。如该程序的案件适用范围非常原则，完全凭法官个人的主观理解，程序的启动与转化则根本没有只字说明。有的法官适用简易程序审理案件时，由于诉讼拖延，当临近审限仍不能马上结案，遂依职权自动转入普通程序，程序的转化成了法官规避审限的最恰当理由。有的法官因对简易程序适用的案件范围把握不准，或是片面认为独任审判使双方矛盾焦点集中于自己个人便一概适用普通程序，表面看仅是适用的程序更为复杂一点，其实质是不折不扣的程序违法。因此，程序启动的盲目性与转化的任意性对审判工作产生的消极影响不可小视。
2、制度设计不合理，无法实现方便快捷的立法本意。便捷性应是简易程序区别于普通程序的最明显特点，也是其存在的主要价值体现。在具体制度设计上，也应围绕这一特点，尽量达到法院便捷审理案件和当事人便捷参与诉讼的最佳结合。然而事实上简易程序并不简易。如民诉法规定３个月审限的规定，对案情简单的案件当事人来说已经是非常漫长，往往造成诉讼拖延，无法达到方便快捷地审理案件的目的。
3、简易程序与普通程序之间没有明确的界限。民诉法对简易程序的适用范围过于原则，在司法实践中操作性不强。加上我国缺乏适用简易程序的专门机构和人员，基层法院的同一法官往往兼具有审理普通和简易程序案件的双重功能。多数基层法院（包括其派出法庭）对其受理的民事案件，一般是首先根本不加区别地一律适用简易程序进行立案审理。在3个月的审理期限内不能完成时，再转化为普通程序，把普通程序当作争取延长期限的手段。
4、简易程序并不简化，其简易功能难以充分发挥。从简易程序的立法要旨上看，是为方便简化诉讼程序，方便当事人行使诉权。然而从司法实践上看，简易程序与普通程序的最大区别是独任制和合议制及审理期限的长短上有根本不同之外，在案件的审理、利用法律依据、法律文书的制作及判决结果、诉讼费用的负担、上诉期限等方面都与普通程序的案件无多大区别；与简易程序运作相适应的配套措施如证据问题、上诉再审等一系列制度，民诉法及最高院的司法解释都无相关规定，从而造成了简易程序不简易的尴尬局面。
通过上述分析不难看出，我国民事诉讼中的简易程序存在着严重缺陷，实践中暴露的问题违背了立法者的初衷。简易程序并未能充分发挥简易迅速地解决纠纷的功能，更难以通过简易程序实现对小额权利的救济。诸多权利人往往打了一顿“致气”官司，造成司法资源的严重浪费。“无论审判能够怎样完善地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往放弃通过审判实现正义的希望。” 正是鉴于简易程序存在的上述主要问题，为普遍存在的小额纠纷另辟蹊径，提供简易快捷的司法救济自然就成为保障公民接受裁判权的必然要求。
三、设置小额诉讼的理论基础
1、保障公民平等的行使诉讼权利。宪法规定公民在适用法律上一律平等，民事诉讼法也规定了民事诉讼当事人有平等参与诉讼的权利。这就要求立法者在设计诉讼程序制度时应平均分配，不偏向任何一方，使人们获得平等使用诉讼的机会，在他们任何一方的政治或经济权利受到侵害时都能够发挥自己的意志来寻求司法救济。对于民事诉讼程序制度来说，如果其设置不能保证人们平等地参与诉讼活动，那么诉讼程序的正当性基础就会受到破坏。在社会实践中，如果某一权利受到侵害而想请求司法救济的人，由于没有足够的诉讼费用或者由于对法律的无知等原因而不能或没有向司法部门提起诉讼，那么这种诉讼制度也是不公正的，或者说是有漏洞或缺陷的。法律应当给予每一个人在生命自由财产以及其他权利受到侵害时以平等的救济机会，“能够为人们所信仰的法律必须是能够给人们至少是绝大多数人带来利益的”。 由于小额权益引起的小额诉讼解决的费用比较低廉，非正规化且富有人情味，这样就可以满足那些由于缺乏金钱和权利资源，或许由于自身客观条件限制而缺乏法律知识的人们有着平等地参与诉讼的机会，必然能够满足社会公平正义的需要。
2、寻求“慎重”裁判与“减速”裁判的平衡。适用普通程序审理的案件，为了追求司法公正，审理一般比较慎重，所以审限也比较长。而小额权益纠纷案件，如果适用普通程序审理，往往要耗费大量财力物力和精力。当事人有时虽想通过法律手段解决民事争议，但害怕“诉累”不愿通过诉讼来解决纠纷。这样的情况就使得诉讼制度保障作用不能充分的到发挥，这与社会公平正义的要求是不相符的。而小额诉讼程序可以满足这方面的需要，节省人们的劳力时间和费用，还能够给人们提供司法救济，达到“慎重”和“减速”裁判之间的平衡，小额诉讼的着眼点主要在于案件内在实质的保障和救济。
3、遵循诉讼费用相当性原理。所谓“诉讼费用相当性原理”是指在使当事人利用诉讼程序或法官运作审判制度之过程中，不应使法院或当事人遭受期待不可能之浪费或利益牺牲。否则，不受如此浪费或牺牲之人即得拒绝使用此种程序制度，此即费用相当性之基本原理，应为制定或运作程序制度时所遵循。 该原理对国家来说，就是要求立法者在设计程序时，应针对不同类型的案件设置不同得程序，以平衡当事人追求实体利益或程序利益的不同需求：复杂的，争议金额较大的案件应依严密的、审级制度较多的普通程序来处理，以确保当事人实体争议得到慎重的处理，得到较多的审级救济；简单的、争议金额较小的案件则应以简便的、审级较少的程序处理，允许在一定范围内利用较便捷的方式审理，以满足当事人强烈需求程序利益的愿望。小额诉讼程序最重要的是能够及时迅速彻底的解决，给受害者以救济，这样才能建立一种法治社会的良好秩序，如果诉讼过于迟延浪费大量的金钱或劳力，就没有给予诉讼者应有的公正待遇，最终使人们放弃相应的司法救济，不愿通过诉讼来解决纠纷。
四、国外小额诉讼对我国的借鉴
1、美国。美国可以说是小额诉讼制度最早的发源地。由于美国有联邦和州双重法院组织体系，所以说各州的法院组织体制有所不同，各州的具体程序也有区别。但总的说来小额诉讼程序一般有如下共同特点：（1）原告资格有限制。对某些类型的案件如牵扯不动产纠纷或特定侵权纠纷，被排除在小额审判的管辖范围之外。诉讼标的额一般在1000??5000美元之内，另一方面对原告利用小额诉讼程序提起诉讼的次数进行限制，防止出现“诉讼爆炸”现象。（2）程序设计及实际运作极力追求简易、迅速、低廉、非形式性和非技术性，一般排除律师代理，简化起诉和送达方式，许多州的小额法庭规定可以在周末或者夜间开庭审理。庭审不必拘泥于法庭形式，尽最大可能地诱导当事人和解，结束时可当场或另行做出判决。（3）允许当事人享有在小额诉讼程序与普通诉讼程序之间进行选择地机会。（4）各州对上诉有不同规定，一般禁止上诉。只有对不具有临时性或辅助性法官审理的小额案件，允许当事人针对其判决向正规的法官提起上诉。
2、日本。日本以美国的小额诉讼程序为参考，建立了自己的小额诉讼程序。1996年日本修正了民事诉讼法的简易程序，并分离出独立的小额诉讼程序，形成了两者并立的格局。其小额诉讼程序有如下特点：（1）诉讼标的价额金额小。小额诉讼程序标的价额限于30万日元以下的金钱请求。并限定当事人在一年内向同一简易法院申请小额诉讼的次数。（2）诉讼程序更加简便，原则上于一次开庭期日内审理终结。（3）诉讼判决地简易性。法庭辩论终结后立即宣布判决的，辩论期日的笔录可以代替判决书，笔录和判决书具有同样法律效力。（4）审级救济的特殊性。对小额诉讼的终局判决，不得提起上诉，只能在两周不变期间内向做出判决的法院提出异议。
3、台湾。我国台湾地区于1999年颁布实施了民事诉讼法简易程序的修正案，增加了小额诉讼程序的立法。其特点如下：（1）诉讼标的金额小，案情简单，小额诉讼一般适用于标的额在10万元新台币以下的给付金钱、其他替代物或有价证券的案件。（2）当一方当事人为法人或商人时，债务纠纷由债务履行地法院管辖或由他们合意确立管辖。（3）程序简便，采用表格诉讼，赋予法官较大的自由裁量权。（4）实行一审终审，除了严重违反法律外，当事人不得上诉、抗告。（5）判决执行具有特殊性，一经宣判，立即生效。
五、我国小额诉讼程序的建构
霍姆斯先生有一句名言，“法的生命，不在于理论而在于实践”，在目前我国现有条件下，立法如何适应社会经济发展的需要，实现社会的真正和谐保障尤为重要。笔者认为应根据我国的实际情况，结合当前司法制度的现状，设立与普通程序、简易程序并列的符合我国国情的小额诉讼程序，进一步健全我国的民事诉讼制度，兼顾效率与公平。
1、小额诉讼程序机构设置。在法院机构设置上，可以在基层法院及其派出法庭专门设置小额法庭。小额法庭内含小额程序与简易程序，也就是说将基层法院改造成为小额庭为主，以普通庭为辅的混合法院。小额庭配备专职小额法官，有条件的地方安排节假日和夜间法官值守，小额法庭适用独任制审判，判决亦由小额法官独自做出。
2、小额诉讼程序的适用范围。小额诉讼应仅限于金钱支付请求事件而不包含物的请求交付。诉额的确定是划定小额诉讼程序适用范围的标准，也是小额诉讼程序与简易程序相衔接的关键。在诉额的确定上，既要参考国外的立法，更要立足于我国的国情。由于我国各地区经济发展极不平衡，人民的生活水平有差异，要按各地区经济发展的不同层次划分标准。可由各高级人民法院确定具体数额，再报请最高人民法院核准。
3、关于管辖制度，为方便当事人的诉讼，可以对“原告就被告”原则进行一定的变通，赋予双方当事人一定的选择权。承认小额权利人所在地法院有专属管辖权，酌情适用“被告就原告”原则。因为如果对于小额争议也按照现行法律对一般地域管辖的规定实行“原告就被告”的原则，那么，在被告在外地时，原告基于诉讼成本的考虑被迫放弃诉诸法院的权利，这样的立法政策就不利于保护当事人的裁判请求权。
4、简化诉讼程序，应以一次期日审结、当日宣判为原则。庭审中举证、质证与认证应趋于灵活，判决书的制作力求简单格式化，使法院办理小额诉讼案件的效率加以提高。对于小额诉讼程序审判的特点，法院要在口头辩论之前告之当事人，本人参加诉讼，禁止律师代理。起诉和答辩可以口头进行，也可以考虑采用格式化的诉状和答辩状。
5、赋予双方当事人适用小额诉讼程序的选择权。民事程序选择权作为一项程序性权利，是立法充分尊重当事人意思自由，对当事人进行程序关怀的体现。“民事程序选择权的精髓在于让当事人自己在发现案件真实与促进诉讼二者之问权衡”。 基于当事人民事程序的选择权原理，是否适用小额诉讼程序，应由双方当事人选择。对于小额事件，既应允许双方选择适用小额诉讼程序，也应允许其放弃小额诉讼程序的选用而改用简易程序或普通程序，以尊重当事人对程序利益的追求。
6、原告适格。借鉴日本小额诉讼的经验，为了防止小额诉讼程序成为一些公司、企业、金融机构向一般市民催讨债务的工具，小额诉讼请求的原告可仅限于自然人，法人不能成为该程序的原告，但可以成为被告。
7、对不服判决的司法救济尽量简化。应采取一审终审，对终局判决不服允许提出异议，但禁止上诉，只有在小额诉讼裁判违反法律的情况下，才可以允许当事人上诉，以保障小额权利的迅速实现。
8、采取诉讼与非诉讼纠纷相结合的解决方式。小额诉讼程序应将诉讼与非诉讼纠纷解决方式结合起来，注重调解等纠纷解决手段的充分运用，这样既可以充分缓减诉讼压力，避免诉讼程序本身诸多的弊端，又能够积极平衡双方利益，达到双赢的效果。因此，小额诉讼程序可实行调解前置，在开庭前先由法官试行调解，调解不成才由小额法官进行审理。在审理中，法官应积极引导，努力促使当事人双方和解。
综上所述，小额诉讼程序以其独特的价值理念和运行方式，对于小额案件的权利人及时享受权利救济具有十分重要的意义。我国应在进一步完善简易程序普通程序等相关制度的基础上，构建符合我国国情的小额诉讼制度，以提高诉讼效率，实现诉讼效益的最大化。

参考文献：
1、蔡定剑：《司法公正与诉讼成本和效率》，《人民法院报》2000年6月19日
2、张榕:《小额诉讼制度，让“打官司”更便捷》，《检察日报》2005年6月27日
3、范愉：《小额诉讼程序研究》，《中国社会科学》2001年第3期
4、王亚琴、曹海荣：《日本小额诉讼制度》，《人民法院报》2003年9月15日
5、章武生：《民事诉讼简易程序研究》，中国人民大学出版社，2003年
6、蒋吉才：《论我国小额诉讼程序之构建》，中国法院网（www.chinacourt）2004年11月4日
（作者单位： 山东省无棣县人民法院）
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