关于印发《保险公司开业验收指引》的通知

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关于印发《保险公司开业验收指引》的通知

中国保险监督管理委员会


关于印发《保险公司开业验收指引》的通知

保监发〔2011〕14号


各中资保险公司筹备组:

  为规范和指导保险公司开业验收,完善保险市场准入程序,根据《公司法》、《保险法》、《保险公司管理规定》、《保险公司股权管理办法》等法律、法规和规章,我会制订了《保险公司开业验收指引》,现印发给你们,自2011年7月1日起施行。



                        中国保险监督管理委员会


                         二〇一一年三月三十日

  保险公司开业验收指引

  为规范和指导保险公司开业验收,完善保险市场准入程序,根据《公司法》、《保险法》、《保险公司管理规定》、《保险公司股权管理办法》等法律、法规和规章,制定本指引。

  一、适用范围

  本指引适用中资保险公司(外资股东出资或者持股比例占公司注册资本不足25%的保险公司)开业验收。保险集团(控股)公司、外资保险公司、保险资产管理公司开业验收参照执行。

  二、开业申请材料

  申请人提出开业申请,应当向中国保监会提交以下材料一式六份,申请材料必须真实、准确、完整,并提交保险机构和高管人员电子化文档:

  (一)开业申请书,申请书应当载明公司名称、公司住所、法定代表人、注册资本、股权结构、经营区域、业务范围等。

  (二)创立大会决议,没有创立大会决议的,应当提交全体投资人同意申请开业的文件或者决议。

  (三)公司章程。

  (四)经营规划,包括未来三年公司业务发展计划、拟经营保险险种计划、分支机构扩展计划、销售渠道发展计划、再保险计划、盈利水平和偿付能力预测、中长期资产配置计划等。

  (五)企业名称预先核准通知书。

  (六)资信良好的验资机构出具的验资证明及资本金入账原始凭证复印件。

  (七)中国保监会规定投资人应当提交的有关材料:

  1、投资人的基本情况,包括营业执照复印件、经营范围、组织管理架构、在行业中所处的地位、投资资金来源、对外投资、自身及关联机构投资入股其他金融机构的情况;

  2、投资人经会计师事务所审计的上一年度财务会计报告,投资人为境外金融机构或者主要股东(持有保险公司股权15%以上,或者不足15%但直接或者间接控制保险公司的股东)的,应当提交经会计师事务所审计的最近三年的财务会计报告;

  3、投资人最近三年的纳税证明和由征信机构出具的投资人征信记录;

  4、投资人的主要股东、实际控制人及其与保险公司其他投资人之间关联关系的情况说明,不存在关联关系的应当提交无关联关系情况的声明;

  5、投资人的出资协议书或者股份认购协议书及投资人的股东会、股东大会或者董事会同意其投资的证明材料,有主管机构的,还需提交主管机构同意其投资的证明材料;

  6、投资人为金融机构的,应当提交审慎监管指标报告和金融监管机构出具的监管意见;

  7、投资人最近三年无重大违法违规记录的声明。

  (八)公司拟任董事、监事和高级管理人员的简历及有关证明材料,包括总经理、副总经理、总经理助理、董事会秘书、总精算师、财务负责人、合规负责人、审计责任人等高级管理人员和法律责任人、精算责任人、财会部门负责人、资产管理部门负责人等关键岗位负责人相关材料。

  (九)公司组织机构、部门设置及人员基本构成情况。

  (十)与符合条件的商业银行签订的资产托管协议或合作意向书。

  (十一)营业场所所有权或者使用权的证明文件及消防安全证明。

  (十二)信息化建设情况报告,包括信息化工作的规章制度、组织架构、人员情况和联系方式(公司负责人和部门负责人),软硬件和网络情况(网络拓扑图、连接方式、安全措施),核心业务系统和财务系统情况,数据存储和灾备措施,计算机系统重大突发性事件应急预案,与中国保监会监管信息系统的对接情况,计算机机房建设情况和消防验收证明。

  (十三)公司内部管理制度,包括会计核算制度、财务管理制度、业务管理制度、资产管理制度、内部审计稽核制度、合规管理制度、法律事务管理制度、信息披露管理制度、关联交易管理制度、反洗钱内部控制制度、公司内部数据流程与统计管理制度等。

  (十四)中国保监会规定的其他材料。

  三、开业验收标准

  保险公司开业应符合以下条件:

  (一)有符合《保险法》、《保险公司管理规定》和《保险公司股权管理办法》规定条件的投资人,股权结构合理。

  (二)有符合《公司法》和《保险法》规定的章程。

  (三)有符合《保险法》规定的注册资本。

  1、注册资本最低限额为人民币2亿元,且必须为实缴货币资本。

  2、投资人应将所认购股款或者出资额缴存在资信良好的商业银行,公司获准开业前不得动用资本金。

  (四)有切实可行的经营规划。

  1、经营规划要符合行业规划和中国保监会的监管要求。

  2、经营规划要明确公司的市场定位、经营区域和经营策略。

  3、公司业务发展计划、拟经营保险险种计划、分支机构扩展计划及销售渠道发展计划应符合公司资本金状况和股东持续出资能力。

  4、再保险计划符合《保险法》和《再保险业务管理规定》的有关规定。

  5、在不同的业务规模假设下,合理预测公司盈利水平和偿付能力状况,并提出切实可行的偿付能力改善方案。

  6、经营规划中的相关业务指标要分年度制订,并明确执行措施、考核机制和责任部门。

  7、经营规划须经公司创立大会通过,并在申请开业时上报中国保监会备案。

  8、公司开业后应严格执行经营规划,如有调整,须经股东大会通过,并向中国保监会报告。

  (五)有符合中国保监会规定任职资格条件的董事、监事和高级管理人员。

  (六)有健全的组织机构。

  1、建立以股东大会、董事会、监事会、经营层为主体的权责清晰、分工明确的组织架构。董事会应当至少有两名独立董事,并在董事会下设审计委员会、提名薪酬委员会、投资决策委员会等专业委员会。

  2、设立与公司业务发展相适应、分工明确的职能部门,相关负责人及其员工具有履行相应职责的能力。

  (七)有完善的业务、财务、合规、风险控制、资产管理、反洗钱等制度体系。

  (八)有与业务规模和人员数量相适应的营业场所和办公设备,营业场所安全消防设施符合要求。

  (九)信息化建设符合中国保监会要求。

  1、建立保证信息系统安全稳定运行的规章制度,配备专职信息技术人员,明确信息化工作公司主管领导和责任人。

  2、软、硬件系统具有完整的信息安全防护措施,主要设备和重要通信线路具有冗余备份。

  3、能够实现公司主要业务流程和管理流程的信息化,信息系统满足公司业务发展需要并达到保险监管机构数据采集的要求。

  4、业务数据、财务数据等重要数据应存放在中国境内,具有独立的数据存储设备以及相应的安全防护和异地备份措施。

  5、建立计算机系统重大突发性事件的应急预案。

  6、计算机机房建设符合国家标准,并经过消防部门验收。

  (十)中国保监会规定的其他条件。

  四、现场验收工作流程

  开业申请材料审核通过后,中国保监会组成验收组会同拟设立公司所在地保监局进行现场验收。具体流程如下:

  (一)筹备组汇报

  1、参会人员。公司拟任高级管理人员应当参加验收汇报会议,部门负责人可以列席。投资人可以派代表参会,但应提前报告验收组并提供投资人授权委托书和参会代表身份证明。

  2、汇报内容。公司拟任董事长或者总经理汇报筹建工作完成情况,包括公司发展战略、经营规划、公司治理、营销方式、人员培训、业务管理、财务管理、资产管理、风险管理、内部控制、合规管理、信息化建设等。

  (二)现场检查

  1、检查部门设置和人员到位情况,抽查公司员工对岗位职责、业务知识、工作流程的掌握程度。

  2、检查办公设备和营业场所情况。

  3、检查计算机机房设备状况和消防安全情况。

  4、核查验资报告日至验收当日的银行对账单。

  (三)系统演示

  1、模拟承保、理赔流程并打印保单样本。

  2、检查业务及财务系统运行情况。

  (四)验收组提问

  验收组成员按照部门职责分工进行提问,并提出有关要求和建议。公司拟任高级管理人员根据公司筹建实际情况进行解释和说明。

  (五)验收报告

  1、现场验收结束后,验收组起草《验收报告》,对现场验收情况进行评估,并由验收组全体成员签字确认。

  2、验收合格、符合开业标准的,由中国保监会下发开业批复和《经营保险业务许可证》;验收不合格、但通过整改可以达到开业标准的,由验收组提出限期整改的意见,筹备组完成整改后,报请中国保监会重新组织验收;验收不合格、决定不批准开业的,书面通知申请人并说明理由。



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【关 键 词】 虚报 注册资本 构成 完善
【内容摘要】虚报注册资本罪,是随着市场经济的发展而出现的一种新型经济犯罪。注册资本既是公司必有的财产基础,也是划分股东权益的标准之一,还是公司承担风险、偿还债务的基本保障。我国修订后的刑法典增加规定了虚报注册资本罪,这是为维护正常的市场秩序,保障公司债权人的合法利益而作出的一种法律选择。但由于法律规定过于原则、抽象,导致对该罪构成在理解与执行中的混乱,期待通过对该罪构成认定中较有争议的相关问题进行探讨,提出防治犯罪的一些构想,为准确打击犯罪、实现法治功能有所裨益。

据《检察日报》载,重庆市俩兄弟为300余家企业虚报注册资本达11亿元,南京市三名犯罪嫌疑人为900家公司假验资虚报注册资本总额高达14亿元。这些特大虚报注册资本案件,暴露出市场监管存在的问题。虚报注册资本罪,是随着市场经济的发展而出现的一种新型经济犯罪。本罪是从1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第一条的规定吸收改为刑法的具体规定的,修订前的刑法没有虚报注册资本罪的规定。由于注册资本既是公司必有的财产基础,也是划分股东权益的标准之一,还是公司承担风险、偿还债务的基本保障,公司成立过程中注册资本的申报对于保证公司质量和防止公司滥设具有重要意义,我国修订后的刑法典增加规定了虚报注册资本罪,应当说是为维护正常的市场秩序,保障公司债权人的合法利益而作出的一种法律选择,具有积极的社会意义,但由于法律规定过于原则、抽象,导致实践中对该罪在理解与执行中的混乱。
根据刑法第158条第1款规定,申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册资本金额1%以上5%以下罚金。由此,所谓虚报注册资本罪,是指申请公司登记时使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。通常情况下在认定该罪的主观方面和客体上不存在着太多的争议,本罪侵犯的客体是我国的公司登记管理制度,在主观方面要求行为人必须出于明知实施虚报注册资本的直接故意,即具有通过欺骗取得公司登记的目的,对于为达到此目的所使用的种种欺诈手段不仅明知,而且积极追求。但是,在对虚报注册资本罪法律规范的逻辑关系、罪责的主体承担、行为的客观方面等问题上往往存在着认识分歧,下面本文着眼于对该罪构成认定中较有争议的问题进行探讨,并就防治对策提出一些粗浅的构想。
一、虚报注册资本罪法律规范的逻辑关系
关于虚报注册资本罪法律规范的内在逻辑关系有不同认识,主要有以下几种观点:
第一种观点认为,从法条的语言表述逻辑上,申请公司登记时,“使用虚假证明文件”与“采取其他手段虚报注册资本”都是一种行为手段,其共同的目的是为了“欺骗公司登记主管部门,取得公司登记”,而作为构成犯罪,从而区分罪与非罪界限重要标志的“虚报注册资本数额巨大、后果严重”与“使用虚假证明文件”的严重情节是相并列的。并且由此主张,用本罪的一个“手段行为”虚报注册资本作为罪名是不妥当的,应以犯罪目的作为确定罪名的标准,即定名为公司登记欺诈罪为宜。第二种观点认为,因为事实上行为人骗取公司登记,有时仅采用“虚假证明文件”而不需再“虚报注册资本”即可骗得公司登记,故认为“虚报注册资本”可以骗取公司登记,同样“虚假证明文件”也可骗得公司登记,当然也不排除行为人既“使用虚假证明文件”又“虚报注册资本”从而“骗取公司登记”,并由此认为“使用虚假证明文件”与“虚报注册资本”是一种并列选择关系。第三种观点认为,只能是“使用虚假证明文件”与“采取其他欺诈手段”并列,二者作为手段共同服务于“虚报注册资本”,从而最终服务于“骗取公司登记”,因而从行为角度定名为“虚报注册资本罪”是科学的、恰当的。
笔者同意上述第三种观点。注册资本是指有限责任公司和股份有限责任公司的股东在公司登记机构登记的实际缴纳的出资总额。公司注册资本是公司开展经营活动的物质条件和对外承担债务的财产保障,也是公司依法成立的前提。2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法》,改变了原公司法对有限责任公司按不同经营范围规定注册资本最低限额以及设立股份有限公司的注册资本最低限额的规定,明确规定了有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元,一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元,股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对有限责任公司、股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。实践中,如果行为人在不具有法定注册资本最低限额的情况下,实现虚报注册资本,就必然要“使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段”。在这里,所谓虚假证明文件,即指伪造或虚构的验资、验证、评估等有关的文书、文字材料。至于虚假证明文件的来源,有的是行为人伪造而虚构的,有的是行为人之间串通由有关机关提供的,有的是有关机构出具真实的证明文件,行为人进行涂改、变造的。具体的方法,不影响本罪的成立。“其他欺诈手段”则包括采取贿赂等非法手段收买有关部门工作人员,恶意串通,虚报注册资本。
笔者认为,无论从法律规范的逻辑关系还是其内在性上讲,“使用虚假证明文件”或者“采取其他欺诈手段”是虚报注册资本罪客观方面的手段要件,二者应当属于并列选择关系,既可以是其中的任何一种情况,也可以是两种情况兼备,共同服务于虚报注册资本,从而最终服务于骗取公司登记。至于“虚报注册资本数额巨大、后果严重或者具有其他严重情节”是客观方面的后果要件,数额巨大、后果严重、严重情节之间亦是并列选择关系,后果要件与手段要件一样,共同组成虚报注册资本罪的客观方面,成为虚报注册资本客观方面不可或缺的组成部分。
二、虚报注册资本罪罪责的主体承担
根据刑法规定,本罪的主体属于特殊主体,既可以是申请公司登记的自然人,也可以是申请公司登记的单位。申请公司登记的人,根据新修订的公司法规定,有限责任公司与股份有限公司的申请人有所不同。根据公司法第30条的规定,有限责任公司是“由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件”;而股份有限公司,根据公司法第84条第2款和第93条之规定,以发起设立方式设立股份有限公司的,“发起人首次缴纳出资后,应当选举董事会和监事会,由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件,申请设立登记”,以募集设立方式设立股份有限公司的,董事会应于创立大会结束后三十日内,向公司登记机关报送相关文件,申请设立登记。
对于申请公司登记的人,存在着不同的理解。第一种观点认为,申请有限责任公司登记而虚报注册资本构成本罪的,为登记在册的所有股东,而股份有限公司成立本罪主体的范围,为公司发起人以及公司董事会中的所有成员。第二种观点认为,申请有限责任公司登记的申请人,并非登记在册的所有股东,只有在参与的股东明知实施虚报注册资本的情况下,才能成为本罪的主体,股份有限公司成立本罪主体的范围,只限于发起人以及公司董事会中明知实施虚报注册资本的成员。第三种观点认为,申请公司登记的人为明知虚报注册资本并且实际受指定或委托向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件的股东。
笔者同意上述第二种观点。笔者认为,虚报注册资本罪罪责的主体承担必须与我国刑法主客观一致的归罪原则相适应,只有主客观相一致,才能对罪责主体做到认定准确,承担后果公平。实践中,在股东或发起人为多人的情况下,往往不可能所有的股东、发起人都到公司登记主管部门去申请,一般都要由全体股东指定的代表或共同委托的代理人来行使。应当明确,不应当将申请公司登记人与实际上到公司登记主管部门办理申请的人完全混同,申请公司登记的本罪的主体应当是在骗取公司登记的公司中,实际上并没有投资或投资不足约定数额的股东、公司成立的发起人。一般情况下,公司登记都是由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人来行使申请公司登记,如果其代表是股东、公司成立的发起人,当然是本罪的主体。但必须注意到,从主客观相一致的定罪原则出发,只有在参与的股东明知实施虚报注册资本的情况下,才能成为本罪的主体。而股份有限公司成立本罪主体的范围,只限于发起人以及公司的董事会中明知实施虚报注册资本的成员。
在上述关于责任主体承担之争中,第一种观点和第三种观点均有失偏颇:第一种观点没有坚持以主客观相一致的原则来考察行为人的主观认知状态,从而扩大了打击的范围;而第三种观点注意到了对行为人主观状态的考察,但却在认定责任主体时囿于申报人的形式而缩小了打击的范围。试想,如果有数个股东参与了虚报注册资本行为,而只有其中某个股东去实施申报,那么去申报的股东当然是本罪的犯罪主体,同时其他未实际去做申请工作的股东、发起人难道不应该成为本罪的主体吗?
至于代理人能否成为本罪的主体,在排除其为股东的情况下,应当具体问题具体分析。虽然在民法上代理人授权范围内的行为的法律后果由代理人承担,但在刑事责任的认定问题上,不可一概而论。假如该代理人并不知道其代理的行为是一次虚报注册资本的行为,或者由于代理人的过失而进行了实际上的虚报注册资本骗取公司登记行为的,都不能认为构成本罪。即使代理人明知其代理的是虚报注册资本骗取公司登记的行为,也不能构成虚报注册资本罪的实行犯,而只能是本罪的共犯。因为尽管申请行为由其实施,但其并不具有本罪实行犯的主体资格。
此外,关于申请公司登记是单位,即单位犯罪的情况。根据修订后的公司法第二条规定,公司是指“依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”,无论其所有制性质如何,也不论其国别,只要是在我国境内设立的公司,都可以成为本罪的主体。作为犯罪主体的单位,是指申请设立有限责任公司和股份有限公司的机构或者部门,在设立国有独资公司进行登记时,是指由国家授权投资的机构或者国家授权的部门;在设立股份有限公司进行登记时,分别不同情况是发起设立的,是全体发起人选出的董事会,募集设立的是董事会成员。申请公司登记的单位,是指那些申请公司设立的,不是以个人名义而是代表一个机构或者部门去申请公司登记的情况。单位犯本罪的,应注意同时对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。
三、关于虚报注册资本罪中“虚报”的认定
对于何谓“虚报”,理论界一直存在着激烈的争议,主要有以下几种观点:
第一种观点认为,任何情况下只要不如实申报公司资本情况的均属虚报注册资本。第二种观点认为,虚报注册资本包括没有达到法定最低注册资本限额,却采取欺诈手段注明达到了法定限额和虽然达到了法定最低资本限额却虚报具有更高数额的资本两种情况。第三种观点认为,虚报注册资本具体包括三种情况:一是无报有,即注册登记时没有资本,但以假证明文件等欺骗手段慌称有资本;二是不充足报充足,即注册资本没有达到法律规定的最低限额,谎报已经达到;三是以少报多,即已经拥有符合法律规定限额的资本,但不如实申报而是以少报多。第四种观点认为,虚报注册资本是指行为人实有的资本没有达到公司法要求的设立公司所需的法定资本最低限额,而采取虚假手段谎报注册资本已达到法定标准的行为,即虚报注册资本包括实无资本而报有和资本不足而报已达到申请登记注册最低限额这两种情况。
笔者同意上述第三种观点。如果单从“虚报”的词义上来讲,当然任何情况下不如实申报注册资本的情况都属之。但是虚报注册资本行为作为犯罪予以处罚的实质要件,在于公司成立时法律要求的最低限额的注册资本,并没有真正在公司设立的帐户上。作为犯罪构成要件的“虚报注册资本”,应该从司法适用的角度来认定,而不仅仅是从词义上解释。词义的理解只能有助于理解虚报注册资本的刑法意义。因为本罪的设立是针对皮包公司、骗子公司的市场危害性而采取的一项刑法治理措施。例如,在注册资本已经达到法定注册资本最低限额要求的情况下,没有如实向登记机构申报而少报注册资本的情况,与是否构成犯罪无关,只是需要由《公司法》调整的问题,应当按照《公司法》第一百九十九条来处理,无须将其界定为犯罪。因为在工商行政管理过程中出现的少报行为的社会危害性比完全“虚报”行为相对要小些,可以不采用刑罚的手段。不过,行为人如果是出于故意变更减少注册资本,欺骗债权人并损害债权人合法权益的主观目的,则可按其他犯罪定性处理。同时,根据刑法第13条的规定,“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,从刑法的规定上亦要求不能将任何情况的虚报注册资本行为都列入刑法打击的范畴。根据修改后公司法的规定,有限责任公司的最低出资限额为人民币3万元,一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元,股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元,对不同类型的公司规定了明确的注册资本最低限额。
通过分析可以看出,第一种观点没有从刑法犯罪构成的角度来认定虚报的真正含义,而仅仅从字面的含义上加以解释。第二、三种观点在内容的实质上近似,但第三种观点的分类表述更为确切。而问题的关键恰恰在于第四种观点与第三种观点的分歧:即实有注册资本已达到法定最低限额,但其虚报的注册资本额与实有注册资本额差额巨大是否构成本罪。持第四种观点的同志认为,行为人虽然违反法律,虚报了注册资本,但其实有出资额已达到法定注册资本最低限额,即使不虚报也能取得公司登记,因此,这种行为应受处罚但不应按照犯罪来处理。
笔者认为,第四种观点将“已经拥有符合法律规定限额的资本,但不如实申报而是以少报多”的情形排除在虚报情形之外,缩小了虚报成立的范围。刑法设立虚报注册资本罪的目的,就是为了打击在公司登记过程中严重的弄虚作假、危害市场经济秩序的行为。根据公司法的规定,公司以其全部财产对公司的债务承担责任,公司注册资本是在经营活动中对外承担债务的保障,因此在公司虽然达到了法定注册资本的限额要求,但是虚报了更高数额资本的情况下,同样侵犯了公司登记管理制度,破坏了社会主义市场经济秩序,既可能使该公司在经营活动中因此而获得更多的商机,同时也可能因此而背负了更多的债务,有可能危害到以后的交易安全,具有社会危害性,应以犯罪论处。2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第2条规定:“实缴注册资本达到最低限额,但仍虚报注册资本,有限责任公司虚报数额在100万元以上,股份有限公司虚报数额在1000万元以上的,应予追诉”,也从立法上对此类虚报更高数额的注册资本的情况规定为本罪。
四、关于“欺骗公司登记主管部门,取得公司登记”的理解
虚报注册资本罪的成立以欺骗公司登记主管部门,取得公司登记为必要条件。本罪行为发生在申请公司登记过程中,对此没有疑义,但如何理解“取得公司登记”的时间条件,理论上主要存在着两种观点。一种观点认为,在认定公司取得设立登记的同时,也将变更注册资本登记的行为视为“后取得登记”,直接认定为取得公司登记,主张对于在公司申请设立登记以及变更注册资本过程中的虚报注册资本可以构成犯罪。另一种观点认为,取得公司登记的时间只能发生在公司设立申请登记时,变更注册资本虚报的行为因为社会危害性较公司设立申请登记时小,无须运用刑罚手段予以惩治。
笔者对上述两种意见均不能认同。公司的登记,根据授权部门批准的部门及公司规模的不同有不同的要求。根据1988年6月3日国务院《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第5条规定:“经国务院或者国务院授权部门批准的全国性公司、企业集团、经营进出口业务的公司,由国家工商行政管理局核准登记注册。中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业由国家工商行政管理局或者国家工商行政管理局授权的地方工商行政管理局核准登记注册。其他企业,由所在市、县工商行政管理局核准登记注册。”所谓“取得公司登记”,是指经主管的工商行政管理部门审核,对符合法律规定的条件的公司申请人,批准发给《企业法人营业执照》,公司宣告正式成立,以公司的名义对外开展业务,享有应有的权利和承担相应的义务,并受法律的保护。
笔者认为从罪刑法定的原则出发,虚报注册资本罪是在欺骗公司登记主管部门,取得公司登记的过程中发生的,按照法律规定取得公司登记只能发生在公司设立取得登记之时。第一种观点从惩治犯罪的角度出发,将变更注册资本登记直接认定为取得公司登记,注意到了行为的社会危害性和对法益的保护,但其不符合罪刑法定的精神,其主张缺乏明确的法律根据;而第二种观点明确取得公司登记只能发生在公司设立申请登记之时,但忽视了变更注册资本阶段行为的社会危害性,如前所述,在注册资本名不副实的情况下,有可能存在着交易隐患,而给公司的其他股东和债权人造成重大的损失。综上,第一种观点强调了行为的社会危害性,而第二种观点更强调了罪刑法定主义,解决问题的根本办法应该从立法上加以进一步明确和完善。
五、虚报注册资本罪的防治对策
古人云,徒法不足以自行。笔者认为,良好的法律只是治理的前提,法律必须得到严格的遵守才能发挥作用,防治虚报注册资本罪应坚持标本兼治、综合治理的原则。应进一步完善虚报注册资本罪的刑事立法,查找和堵塞行政、经济管理制度的漏洞,多渠道提高公司负责人员的法律意识,加强金融部门对资金使用的监管作用,加大打击虚报注册资本犯罪的执法力度,从多方面预防和治理虚报注册资本罪的发生。
1、加强刑事立法,完善虚报注册资本罪的法律规范。比如,明确规定虚报注册资本罪的时间条件,将法条修改为“申请公司设立登记或变更注册资本过程中,使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司设立登记或变更注册资本”;同时,加大打击犯罪的力度,提高“虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金”的处罚标准,对既虚报注册资本数额巨大,又兼有后果严重或其他严重情节的,规定将法定刑提高至“三年以上七年以下有期徒刑,并处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金”。
2、强化工商、税务、审计等行政执法部门的职能,切实做到依法行政,充分发挥其对公司运营的外部监督作用。工商、税务、审计等行政机关是国家干预、调控市场经济主体的执法部门,应切实加强对公司的引导、保护和监管。特别是工商部门应对公司的注册登记严格审查,认真履行审批手续,细化审批环节的管理,加强对公司资金进帐情况的监管,依法发放营业执照,加强对公司的年度检查工作,使年检不流于形式,及时对不合法的公司清理整顿、逐一规范,对于发现虚报注册资本行为的,要坚决查处,涉嫌犯罪的及时移送司法机关处理。
3、规范整顿中介机构,坚决打击中介组织不法行为。市场经济的健康发展必须以诚信为基础,而在市场经济活动中承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织正是这个基础最重要的细胞。在我国经济体制转轨的过程中,中介组织人员为揽取业务,提供虚假证明文件的情况在一定程度上存在。虚报注册资本罪的发生大都与中介组织机构及其从业人员违法、违规行为有着直接或者间接的关系,中介组织唯利是图,弄虚作假,为虚报注册资本犯罪推波助澜,所以对中介组织的不法行为必须坚决依法打击。承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员,对受经济利益驱动与行为人恶意串通的,考虑以虚报注册资本罪或抽逃出资等犯罪的共犯来追究其刑事责任;对由于严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,依照刑法第229条第3款中介组织人员出具证明文件重大失实罪定罪处罚。
4、建立立体化预防体系,强化对虚报注册资本犯罪的综合治理。要严格依法办事,明确法律、法规是政策的定型化,现行政策是对法律不完善部分的补充。杜绝少数地方政府为完成招商引资任务,随意出台优惠政策和承诺优惠条件,简化审批手续,放松监管,防止政府职能的滥用。同时,要加强对公司的内部管理,建立和完善公司内部法人治理结构,强化公司负责人员的法律意识,从源头上预防虚报注册资本罪的发生。此外,还要从严格公共媒体对融资服务信息的审查,金融部门加强审查、抵押贷款以及资金的监督使用等多方面,对虚报注册资本犯罪进行防治。

作者:天津市滨海新区大港人民检察院 魏静华 齐 星

关于印发《扬州市市区实施劳动保障监察网格化管理办法》的通知

江苏省扬州市人民政府办公室


扬州市人民政府办公室文件

扬府办发〔2007〕136号


关于印发《扬州市市区实施劳动保障监察网格化管理办法》的通知

各县(市、区)人民政府,市各委、办、局(公司),市各直属单位:
现将《扬州市市区实施劳动保障监察网格化管理办法》印发给你们,希认真遵照执行。



二○○七年十月十七日


扬州市市区实施劳动保障监察网格化管理办法

第一章 总则
第一条 为了完善我市劳动保障监察监管体系,健全劳动保障监察工作机制,进一步规范用人单位的用工行为,促进城乡充分就业,扩大社会保险覆盖面,构建劳动保障一体化服务体系,建立和谐稳定的劳动关系,根据国务院《劳动保障监察条例》、《江苏省劳动保障监察网格化管理实施意见》,制定本办法。
第二条 本办法所称市区包括广陵区、维扬区、邗江区、经济开发区、新城西区和蜀岗-瘦西湖风景名胜区。
第三条 将市区行政区域内的各类用人单位以街道(乡镇)为一级网格,以社区(行政村)为二级网格进行划分,在街道(乡镇)配备专、兼职监察员,在社区(行政村)网格内配备劳动保障协理员,通过网格化管理,实现劳动保障监察重心下移,延伸到社区的各类经济组织,形成全覆盖的劳动保障监察机制。
第四条 市区劳动保障监察网格化监管实行统一执法,依托市监察支队、区监察大队、街道(乡镇)劳动保障服务机构、社区(行政村)劳动保障服务站四级组织,建立用人单位劳动用工基本信息网络,实行对用人单位的全方位动态管理。
第二章网格划分
第五条 以市区现有的园区、街道(乡镇)为基础划分为33个一级网格,社区(行政村)为基础划分为130个二级网格。对划定的网格进行编码。
第六条 重新划分后的社区(行政村)劳动保障工作站,承担社区(行政村)劳动保障工作具体业务,包括就业再就业、劳动保障监察和劳动关系调整、退休职工社会化管理和社会保险扩面工作等。
第三章 机构职责
第七条 市区建立劳动保障监察统一执法体制,按照“统一工作部署、统一执法标准、统一目标考核”的要求,成立市区劳动保障监察网格化管理指挥中心,负责组织市区网格划分和管理工作。
第八条 市劳动保障监察支队的主要职责是:负责全市劳动保障监察网格化、网络化监管工作的指导、监督和统筹协调;调查处理各区劳动保障行政部门管辖的重大案件;负责部省驻扬单位和重点单位的劳动保障监察工作,对违法用人单位进行行政处理(罚);组织开展全市性各类专项执法检查活动,有重点地开展区域性突击检查和业务指导工作;宣传劳动保障法律、法规和规章,督促辖区内的用人单位贯彻执行。
第九条 区劳动保障监察大队的主要职责是:负责辖区内网格化监管工作,指导街道(乡镇)兼职监察员、协理员开展工作;负责辖区内日常巡视检查、专项检查、书面审查和举报投诉案件的处理(罚)等工作;负责落实街道(乡镇)兼职监察人员和配备社区(行政村)劳动保障协理员;负责辖区内用人单位信息汇总工作。
第十条 街道(乡镇)劳动保障服务机构的主要职责是:负责所辖网格内劳动保障监察工作,协理员的日常管理工作;负责采集辖区内用人单位劳动用工信息,建立用人单位劳动用工电子信息档案;在劳动保障监察大队的领导下,负责对网格内用人单位劳动用工情况进行动态监控。
第四章 人员职责
第十一条 按照定人员、定区域、定职责、定任务的“四定”原则,明确劳动保障监察机构专职监察员、街道(乡镇)兼职监察员、社区(行政村)协理员的监管责任。
第十二条 专职监察员职责:专职监察员按区域负责具体的一级网格,并对责任区域内用人单位监管负全责;指导街道(乡镇)兼职监察员和社区(行政村)协理员开展日常巡查、专项检查等执法活动;受理举报投诉,依法纠正和查处违反劳动保障法律法规的行为。
第十三条 兼职监察员职责:兼职监察员原则上由劳动保障所负责人兼任,负责所辖一级网格内的用人单位的日常监管,指导协理员开展工作,调查处理一般劳资纠纷案件,配合专职监察员开展执法活动。
第十四条 劳动保障协理员职责:负责及时采集和维护用人单位基本信息,全面掌握用人单位在用工管理、工资支付、劳动标准、社会保险等方面遵守劳动保障法律法规的情况;负责对用人单位和社区居民进行劳动保障法律、政策宣传,反映和传递群众对劳动保障违法行为的举报投诉;配合专职监察员和兼职监察员开展日常巡查、书面审查、案件调查处理等工作,做好劳动保障行政部门布置的其他工作。
第五章 协理员管理
第十五条 劳动保障网格化管理由现有社区劳动保障工作站承担,每站视工作任务情况,配备1-2名协理员。协理员的招聘工作由各区劳动保障部门按照“公开条件、自愿报名、统一考试、择优录取”的原则组织实施,招聘对象为具有本市常住户口的失业人员、协保人员和农村富余劳动力,优先录用就业特困人员和失业一年以上的就业困难人员,经考核录取后,到劳动保障部门办理用工登记备案手续。
第十六条 劳动保障协理员上岗前培训由市劳动保障有关职能部门负责组织实施,制定统一培训计划,落实培训教材和师资,经培训考核合格后发放由省劳动保障厅统一印制的岗位培训合格证书。
第十七条 市劳动保障部门负责全市劳动保障协理员的队伍建设,健全劳动保障协理员管理制度,明确协理人员聘用、工作职责、工资待遇、业绩考核等管理要求,建立协理员信息管理库。
第十八条 区劳动保障部门通过劳务派遣形式与协理员签订上岗协议;指派街道(乡镇)专人负责其日常监管,包括业务指导、任务布置、业绩考核和内部监督等。
第十九条 劳动保障协理员的经费,可按照扬编办[2003]42号文件和分级管理的原则,参照现有社区工作人员经费来源渠道和标准执行,确保经费足额到位。
第六章 网格化监管
第二十条 动态监管。结合一年一度的书面审查工作,组织专职监察员、兼职监察员、协理员对网格内的用人单位进行调查摸底,信息采集。按照“一企一档,一格一册”的工作要求,填写《用人单位调查登记表》,建立用人单位信息库,实施计算机管理。同时,结合诚信企业等级评定、日常巡查、举报投诉专查等,对用人单位劳动用工、合同签订、社会保险等方面进行动态跟踪管理,及时更新信息库。
第二十一条 日常监管。各街道(乡镇)兼职监察员、社区(行政村)协理员要深入用人单位进行劳动保障法律、法规宣传,把监察执法与宣传教育相结合,引导企业经营者增强遵守劳动保障法律的意识,自觉做到依法经营、依法管理;及时发现和制止苗头性违法行为,努力将违法行为解决在基层和萌芽状态;对难以处理的案件或发现的重大违法行为,立即向当地劳动保障监察机构报告。
第二十二条 分类监管。以《扬州市企业劳动保障诚信等级评价试行办法》(扬劳社[2004]103号)为标准,每年根据用人单位书面材料和各类监管信息为基础,将用人单位劳动保障诚信等级相应分为A、B、C三级,对C级管理对象进行重点跟踪监管。
第二十三条 重点监管。对网格内的下列用人单位,要作为重点监管对象进行跟踪监管:
1、新开业以及未纳入监管的用人单位;
2、发生欠薪欠费2个月以上的用人单位;
3、一年内被举报投诉2次以上或发生集体上访的用人单位;
4、书面审查定为C级的用人单位和失信单位。
第二十四条 应急监管。对属于劳动保障监察范围内的重大突发事件,按照管辖区域快速启动应急预案。监察人员必须第一时间赶赴现场了解情况,采取积极有效措施,稳定局势妥善处理。同时,根据事件性质,按照规定向上级报告。处理过程中要继续跟踪事件的处理进展情况,事件处理完毕要再次报送处理结果。
第二十五条 网络化监管。网络化监管就是依托“金保工程”统一开发的劳动保障监察软件和劳动保障一体化信息网络平台,通过市、区、街道(乡镇)、社区(行政村)四级联网,建立用人单位基本数据平台、劳动保障监察案件受理系统、网格化监管管理系统,实现资源共享,实现对用人单位的动态监管,实现对劳动保障监察的全过程管理。
第七章 工作要求
第二十六条 加强组织领导。各区各部门要统一思想,提高认识,切实加强领导,明确目标责任,制定工作计划,落实相关措施,推动劳动保障监察网格化管理工作的顺利开展。
第二十七条 明确工作职责。劳动保障部门负责劳动保障监察网格化管理工作的组织实施,收集汇总用人单位信息和劳动用工信息,建立健全劳动用工信息数据库和进行网格化管理的日常工作;统计部门负责提供用人单位的基础数据;工商部门负责提供用人单位工商注册的基本情况;人事部门负责提供行政事业单位的劳动用工情况;民政部门负责提供社会团体组织、民办非企业单位注册情况和街道(乡镇)、社区(行政村)的区划资料;税务部门负责提供用人单位税务登记的基本情况;质监部门负责提供全市组织机构代码信息;信息部门负责为网格化管理提供信息技术支撑。
第二十八条 建立管理制度。市劳动保障部门要进一步加强网格化管理队伍建设,促进劳动保障监察网格化管理工作的制度化和规范化。切实加强对网格化管理工作的检查督促,建立健全各项日常管理工作制度,确保劳动保障监察网格化管理各项工作落实到位。
第八章 附则
第二十九条 各县(市)可参照本办法执行。
第三十条 本办法自2007年12月1日起执行。